张太保 安徽理工大学人文社科部
[摘 要]我国现行法律中仅有《食品安全法》对虚假广告代言人的法律责任做了规定，但其适用范围有限。在虚假广告代言人责任制度上的立法滞后及处罚不力，是导致名人虚假广告泛滥的重要原因之一。因此，有必要借鉴国外的有益经验，及时修改和完善我国相关法律制度，明确虚假广告代言人的民事责任和刑事责任，加大对虚假广告代言人的处罚力度，从而更好地维护社会信用、竞争秩序和消费者的合法权益。
[关键词]虚假广告 代言人 民事责任刑事责任
近年来，我国的名人虚假广告现象大有愈演愈烈之势，已严重危害到市场信用建设及广大消费者的合法权益。我国广告代言人责任制度的立法滞后、对虚假广告代言人处罚不力则是这种现象屡禁不止的重要原因之一。作为广告代言人是否应对虚假广告的法律后果承担责任，以及承担什么性质的责任等诸多问题值得进一步探讨。
一、我国关于虚假广告及其代言人责任的立法现状
何为虚假广告？我国相关法律并未做出明确的界定。现行法律对虚假广告采取的是综合调整模式，即通过在一系列相关法律法规中的规定来规范各种形式的虚假广告行为，但这些规定均不具有普遍适用的意义。如《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”《反不正当竞争法》第九条第一款规定：”经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等做引人误解的虚假宣传。”该规定相对较为具体，但主要是从维护市场正当竞争秩序角度做出的规定，只能在该法的调整范围内适用：此外，《消费者权益保护法》第19条也规定了经营者不得对商品或服务做引人误解的虚假宣传，同样也不具有普遍适用于广告法律制度的意义。
从上述规定可以看出，我国对虚假广告的判定采取的是“引人误解”与“虚假宣传”相结合的标准。对于内容虚假的广告，．当然会引人误解而属于虚假广告。但对于内容真实而其宣传会引起误解的广告是否应视为虚假广告，目前尚有争议。对虚假广告的认定完全可以”引入误解”这一行为要件作为独立的认定标准，即只要其宣传足以“引人误解”，无论其内容真实与否，都应当认定为虚假广告。综合我国法律的相关规定．所谓虚假广告是指在广告活动中对产品或者服务进行欺骗性的和引入误解的宣传，诱使消费者进行不真实的意思表示，从而损害消费者利益的行为。美国《联邦贸易委员会法》规定的虚假广告，是指在宣传内容的主要方面具有欺骗性的广告。“广告的表述或由于未能透露有关信息而给理智的消费者造成错误印象的，这种错误印象关系到所宣传的产品和服务的实质性特点的”，不管它是否造成消费者受骗的事实，只要认定其“有能力”欺骗即为虚假广告。这里的“错误印象”和我国法律中的“引入误解”在含义上是相通的。
我国现行法律中能够找到有关广告代言人个人法律责任的仅有《食品安全法》。该法第55条规定“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。“在其他领域尚没有相关法律条款来约束规范代言人的行为。《食品安全法》的规定仅适用于有关食品的虚假广告，不具有普遍适用的意义。根据我国《广告法》第38的规定．承担虚假广告的责任主体仅限于广告主、广告经营者、广告发布者以及在虚假广告中向消费者推荐商品或服务的社会团体或者其他组织，而将广告代言人排除在责任范围之外。我国《刑法》第222条规定了虚假广告罪，其责任主体也限于广告主、广告经营者和广告发布者。此外，我国的《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》也没有明确规定虚假广告代言人的法律责任。
二、国外有关虚假广告代言人责任的法律规定
西方发达国家在市场经济发展过程中，逐步建立并完善了一整套有关广告管理的法律法规，构建了包括代言人广告市场在内的整个广告市场运作的良好法律制度，其中的一些成功经验也值得我国借鉴。
1．美国
美国对虚假广告代言人实施了严格的法律限制，认为广告中的名人代言为“证言广告”和“明示担保”。美国《广告管理条例》规定，凡是证言性质的广告，内容必须真实，作为代言人都必须是代言产品的真实使用者，否则按虚假广告处理，并明确代言人对广告信息的真实性向消费者承担责任。做广告的代言人在广告播出前必须准备好其证词的凭据，否则消费者可据此索赔。美国歌星帕特·布恩在ACNE-STATIN粉刺药霜广告中做了虚假证词。联邦贸易委员会经调查发现其证词毫无依据，命令立即停止刊播广告，并追究了虚假证词发布者帕特-布恩的责任。美国对于虚假的夸大产品效果的广告，处罚也相当严厉，特别是在一些专门的电视购物频道上以及公共媒体上的广告。美国视虚假广告为商业欺诈行为．一旦认定，处罚十分严厉，涉案个人甚至会不得继[来自Www.lw5u.Com]续从事相关行业的工作。
2．日本
日本对于虚假广告代言人法律责任的规定较为完善，既规定了代言人的民事责任，也规定了代言人的刑事责任。在民事责任问题上，日本规定的较为具体，可为我国《广告法》的修改提供借鉴。在日本法院关于“原野案件”和“琴风案件”的两个判例中，首先肯定了广告受害者追究虚假广告代言人民事责任的诉权。其次，根据广告代言人的身份、知名度、经历，以及代言的实际情况来确定代言人是否要承担侵权责任。如果以广告为契机进行的交易行为给消费者带来严重损失，而代言人在其中有过错，起到了帮助的作用，那么完全有可能根据民法共同侵权行为的条款来追究代言人的民事责任。但对于在广告中仅有出演行为，被广告经营者所利用，仅充当传播信息的工具，本身没有过错的广告代言人，则不会承担侵权的民事责任。此外，日本《药物法》、《食品卫生法》规定，对于做夸大或虚假医药．食品广告的人，处3年以下劳役或50万日元的罚金。
3．英国
英国对名人代言广告作了严格的限制，规定某些广告禁止名人代言。如：在酒类广告中不得出现年轻人所追随的名人形象；医药品或治疗方法的电视广告不允许有公众生活、体育、娱乐界名人出具的证言，或由此类人士进行介绍的内容：在某些行业排除有较强影响力的名人做广告。
三、我国虚假广告代言人法律责任制度的构建
在我国，广告代言人的活动实际上已成为广告活动的主体，对消费者的影响最为突出。鉴于虚假广告对社会信用、竞争秩序及消费者权益的极大危害，依照法律”责任自负”的原则，广告代言人作为法律行为的主体之一，根据其主观过错状态、行为社会危害性的大小，理应承担相应的民事责任与刑事责任。因此，应及时修改和完善相关法律制度，明确规定虚假广告代言人的民事责任和刑事责任。
1民事责任
如前所述，我国目前仅有《食品安全法》中能够找到有关食品虚假广告代言人个人责任的规定。但由于该法仅适用于食品的广告宣传，尚不足以全面扼制虚假广告代言人的违法行为。为此，应及时修改《广告法》．明确规定虚假广告代言人的民事责任。建议将《广告法》第38条第三款修改为：“社会团体或者其他组织、个人，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”在归责原则上，是适用过错责任还是过错推定责任也有争议。两种责任的区别主要在于是否“举证责任倒置”。从保护广大消费者的角度出发，笔者倾向于适用过错推定责任。因为如果要消费者举证的话，是比较困难的，消费者很难找到合适的证据来证明代言人存在主观过错。由代言人自已来举证是比较恰当的。若代言人不能证明自身无过错，即推定其明知或应知（广告代言人应有的注意义务）所代言的是虚假广告，就要承担责任。若代言人本身没有任何过错，则不需要承担责任。
2刑事责任
承担刑事责任是对虚假广告代言人最为严厉的处罚。到目前为止，我国司法实践中还没有追究虚假广告代言人刑事责任的具体实例。根据我国《食品安全法》及相关司法解释的规定，对于代言药品、保健品的虚假广告，如果该药品、保健品属于假药，劣药，会造成消费者的人身伤害，则可以追究虚假广告代言人的刑事责任。《食品安全法》第98条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”此外，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售假药，劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，对于知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药而提供广告等宣传的，可以生产、销售假药罪或者笔者生产、销售劣药罪的共犯论处。但是这一规定的适用范围是食品类的广告宣传，尚不足以全面扼制虚假广告的代言行为。因此，从立法的稳定性及长远需要看，应对我国的《广告法》、《刑法》做出修改，明确规定虚假广告代言人可以成为虚假广告罪的共犯。笔者建议，在《广告法》第38条后增加一款规定虚假广告代言人的刑事责任．即第38条第四款规定：“社会团体或者其他组织、个人，在虚假广告中向消费者[来自wwW.lw5U.coM]推荐商品或者服务，使消费者人身伤残或者造成其他严重后果的，依法追究其刑事责任。“此外，相应地对《刑法》第222条作出修改，将虚假广告罪的责任主体扩大到虚假广告代言人，将《刑法》第222条增加一款规定：“对于社会团体或者其他组织、个人，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务．使消费者人身伤残或者造成其他严重后果的，以虚假广告罪的共犯论处。”
将虚假广告代言人列为虚假广告罪的共犯，应当要符合严格的犯罪构成主客观要件：一是犯罪客观方面虚假广告代言人对商品或者服务作虚假宣传，且情节严重。所谓情节严重，是指代言产品导致消费者人身伤残或其他特别严重的后果：二是犯罪的主观方面虚假广告代言人必须是故意，且为牟取不当利益。所谓故意是指代言人明知是虚假广告仍代言，且与广告主、广告经营或者广告发布者恶意串通进行不正当竞争或损害消费者的合法权益。
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