●赵丽华东政法大学
[摘要]源代码是计算机软件的技术核心，然而，软件的技术特性和商业运作机制决定了单一的版权法或商业秘密法保护均存在不可避免的弊端。然而，版权法和商业秘密法在源代码保护领域具有巧妙的良性互补关系，能够恰当的互补、协调，从而构建和谐完整的软件源代码保护体系。
[关键词]计算机软件源代码专利著作权法与商业秘密法结合保护
一、软件源代码的技术特征和商业运作机制
软件是指挥计算机解决某问题而编写的程序及相关文档的总称。计算机程序通常包括源程序和目标程序，又称源代码和目标代码。源代码是由开发者使用类似于自然语言和数学公式的高级语言或汇编语言，如C、Java、Basic、Fortran等编写而成，可供技术人员阅读、修改。而目标代码则是通过开发工具包将源代码直接编译，以0或1的二进制编码形式表示，能直接由计算机识别，操作并实现某项功能的程序。
从软件行业的技术特征来看，计算机程序开发的过程，首先从开发人员的技术思想开始，而这种新的技术思想、结构又需要，而且只能通过源代码的编写来实现。开发人员通常必须首先分析用户的实际需要和技术要求，明确此项软件最终应当实现的功能和用途，然后运用自己的专业技术知识，设计算法、确定结构，选择一种或几种最优或最适合的高级程序设计语言。接着，利用该语言的开发工具包所提供的语言环境和语法格式编制源代码，再利用工具包中自带的翻译程序将已经编码的源程序翻译成目标代码，由计算机自动识别和运行。初次试运行结束后，开发人员根据运行的实际结果对源代码进行进一步的修改和完善。如果初次运行失败，开发人员则需要使用调试功能查找问题，修改源代码，再次投入翻译和运行。一个新程序开发成功往往需要多次试运行并修改，直至得到最佳程序方案，方能将目标代码及用户[来自WwW.lw5u.com]手册提交用户，投入使用。当然，这其中也包含有软件开发失败，程序预期功能最终未能实现的风险。由此可见，软件开发最关键的技术核心，在于确定技术方案，编制源代码阶段。源代码具有可操作性、间接应用性，直接反映了开发者的思想和结构设计，决定了软件的技术含量和智力水平。
从软件行业的商业运作机制来看，由于软件从根本上说，仅仅是一种蕴含着技术思想的工具，根本目的在于实现某一特定功能，对于终端用户而言，其中所蕴含的技术是不必也无需知道的，因为只要其获得目标代码并在一定的环境下运行，计算机就可以自动识别并实现其所预期的技术功能，其所支付的购买成本即可以得到偿付。可以说，软件销售行业的商业运行对普通终端用户而言，仅仅是一种技术功能实现成本的交易。由于本身缺乏相应的技术知识和背景，获取源代码并知悉其中的技术思想对普通的软件消费者而言毫无意义，如欲规避该功能实现成本，只需要非法复制该软件的目标代码并在计算机上运行即可。因此，一般情况下，软件开发完毕之后，最终用户只能获得目标代码和用户手册，除非有特殊约定或公开许可，源代码是作为软件开发者的商业秘密，不予提供。然而，诚如上文所述，对于软件开发行业来说，源代码的地位却是至关重要的，获取了已有软件的源代码就可以轻易的获知其中的技术思想和诀窍，并在此基础上改进开发，或研究其漏洞，从而大大缩短原有的技术开发成本，研究出改进、替代产品，并从中获取商业利润。
二、软件源代码单一版权法保护的优势和不足
目前，除少数技术比较发达的国家允许纯软件专利(P21-22)之外，各国对计算机软件主要采用版权法保护模式。无可否认，版权保护能成为当今世界软件立法的主流，必然有其内在优势和可行性：首先，版权保护范围广泛。版权法对作品的创作水平要求较低，即所谓只须具有创造性火花( Creative Spark)，而不必达到新颖的、完美的或巧妙的( Novel、Unique orIngenious)(P24-25)。其次，版权自动保护原则，使源代码从编码完成即受保护，至多也只须进行注册登记，手续简便，成本低廉；最后，版权法保护范围有限。只保护表达，不保护创作思想，其他开发者可借鉴已有软件的技术思想进行创新和优化。
然而，源代码的技术性特征使得其不可能与传统版权法所有理念和内容完全吻合，国外有学者甚至认为： “包含计算机程序会导致著作权制度的歪曲(P77-78)”。
1．传统版权法的立法目的与源代码功能技术性特征不符。
正如通产省1983年《程序法建议》所述， “版权法的宗旨是促进文化发展，而软件保护则主要在于促进工业或其他产业的发展(P100)”。日本1970年《著作权法》、韩国1987年《著作权法》及我国台湾地区《著作权法》均在第一条开宗明义地规定，本法的目的是为促进国家文化向上发展(P1-2)。事实上，版权的产生和发展，源于人类对自身精神领域的关注，是对人类传播思想、文化、艺术，从阅读、欣赏、评价中得到思想升华和精神愉悦的肯定。而源代码则与此完全不同，其开发、编写、内容、表达都具有鲜明的实用目的和功能性用途，
2．传统版权法以文化作品为标准的概念和规则在源代码领域不适用。
按照上述立法目的，传统理论将版权保护的作品界定为“对文艺、学术、美术以及音乐范围内的思想及感情的创造性的表达”(P447)。而源代码从产生时起，就是一种实用技术工具。虽然表达具有文字属性，但仅用于转换为机读的指令序列，即由机器识别、执行，这与传统作品的作用大不相同。因此，有学者认为， “程序本身几乎没有或根本没有任何实际意义，其意义只有在计算机运行的过程中才能显示出来。因此，它作为作品的法律地位在某种程度上是无效的(P204)”。
3．传统版权法思想——表达二分法的基本原则与源代码的“双重属性”的冲突。
版权法仅保护富有创意的表达，并不延及创意本身和技术功能，这已成为国际版权保护的共识。只要是非抄袭的独立创作且表达方式有异，即使与已有作品思想雷同，亦符合版权原创性要求。然而，源代码兼具表达与技术双重属性，其根本价值在于作者的技术构思和功能性步骤设计。同时，其表达的多样性受到诸多限制。这就可能产生十分不合理的结果：一方面，某些基础功能的最优编码方式可能仅有一种，保护此表达，实际上就间接垄断了该技术思想。另一方面，只要了解软件源代码的技术思想，再以不同的表达方式重新编写，就能轻易规避版权保护。这一弊端，是软件版权保护最易受攻击的弱点。
另外，文学作品的版权保护期限较长，一般为作者终身加死后50年。而大多数软件寿命较短，只有几年使用时间。因此．50年的保护期对软件而言意义不大。
三、软件源代码单一商业秘密法法保护的优势和不足
从一定意义上讲，软件的商业秘密保护是一种“收底”的保护方式，由于其具有很强的灵活性和主动性，在保护软件源代码领域具有明显优势。
1它满足了权利人垄断性权利与技术不公开的双重要求，在避免专利理念冲突的同时，保护了源代码中的技术思想。
源代码是软件开发的技术核心，是开发人员最重要的智慧财富。对此，专利法无法逾越其公开要求，而版权法则对保护思想无能为力。商业秘密保护则正好弥补了二者的缺陷，它保护技术思想和功能，同时并不要求公开，甚至还特别要求权利人必须采取保密措施。这就满足了权利人垄断并不愿意公开技术的双重要求。当然，不公开技术也就相应的无法享受专利法的绝对垄断，商业秘密法保护的力度和效力较之专利法而言明显较弱，然而事实上，这种相对弱势的保护方式对于软件业的技术革新而言是不无裨益的。
2其保护门槛低，保护力度和期限灵活，权利人有充分的自主性，非常适合软件行业周期短．革新快，竞争激烈的行业特征。
3．对开发者未来潜在利益的保护：首先，可以有效防止他人在其软件基础上进行后续开发。其次，可以低成本垄断技术及其更新，维护软件产品的后续利益。如后期技术服务、漏洞补正、界面和扩展性的完善等，微软公司在操作系统Windows3.1的基础上不断推出Windows95、98、Professional及至WindowsXP．就是最好例证。最后，可以维护软件安全性，防止因源代码泄露而被他人利用产品安全漏洞攻击计算机网络。
然而，单一商业秘密保护也存在弊端：首先，商业秘密法的保护力度有限，往往只能通过软件销售协议或雇用合同中的保密条款主张相关违约或侵权责任，或者依靠开发者自身的保密措施，难以达到令人满意的效果。其次，商业秘密法无法禁止合法获取秘密信息后完全复制和使用。商业秘密法只禁止对源代码的非法获取，不禁止“通过公平和诚实的方法”获取，按照TRIPS规定，主要指“公平诚实的反向工程和独立开发”。因此，若第三人破译了权利人的技术保护，用反向工程获取源代码，就有权对其进行任何形式的使用，包括在新软件中完全照搬，形成内容和功能都完全相同的软件。当然，在现实生活中，这种原封不动的照搬并无意义，因为盗版目标代码即可达到同样效果。事实是第三人往往以反向工程复制部分源代码用于自己的软件，产生功能有所差异的新软件。对此，商业秘密法无能为力。
四、软件源代码版权与商业秘密保护的良性互补
在软件保护领域，版权法与商业秘密法可否并存？对此，美国第二巡回上诉法院在“阿尔泰”一案中确认了二者的并存及各自适用的范围(P18)。”事实上， “版权与商业秘密在软件保护中建立了一种精妙的良性互动关系，他们彼此间的支持与配合，既可以克服单一版权保护的‘先天不足’，又可以避免软件专利保护的不当。二者的结合，在不冲击现有知识产权体系和符合社会公共政策目标的同时，为软件业，特别是软件源代码，提供了有效、正当的保护(P50)”。
1．商业秘密法保护侧重于保护对象的内容，兼顾了软件源代码的技术思想和文字表达，实现了对源代码双重属性的“双重保护”，弥补了版权法的保护漏洞。
源代码兼具表达的文字性和功能的技术性，其技术思想和结构是开发人员最重要的智慧财富。但版权法受其立法目的所限，严格依照“思想一表达两分法”界定保护范围。商业秘密法则恰好兼顾了这种双重要求：从立法目的上看，商业秘密保护关注的不在于表达本身，而在于表达信息的内容；从保护对象上看，其既保护“表达”，也保护“思想”，任何采取不正当手段或违约获取和使用“信息”的行为都在禁止之列。这就满足了权利人对软件源代码技术思想的关注，有效弥补了版权法保护的缺漏。同时，商业秘密法保护期限、力度的灵活性也弥补了版权法保护期限和范围僵化的不足。
2版权法则有效克服了商业秘密法保护的不足。商业秘密法无法解决的保护力度有限，无法防止合法取得而引发的复制和后续使用的问题完全可以用版权法来补充：一旦源代码取得著作权，就意味着即使合法获得，对其进行任何形式的复制和直接使用，甚至是非常类似的表达都将构成侵权。
总之，在版权法和商业秘密法的结合保护体系下，版权自动产生，不以权利人公开为条件，同时，版权法并不禁止将同一作品的一种表现形式（源代码）予以保密，而同时公开该作品的另一种形式（目标代码）。因此，权利人完全可以发行目标代码满足普通用户的使用，而将源代码作为商业秘密严加保护。版权法和商业秘密法分别保护源代码的“表达”和“思想”，各司其职，相互协调。
此时，对源代码的获取和使用就存在以下四种情况：(1)若他人非法获悉源代码并进行复制，则构成对版权和商业秘密的双重侵犯；(2)若其非法获取源代码，但仅阅读并理解其中的结构思想，未复制[来自wwW.lW5u.com]其表达（如，为发现漏洞编写病毒程序），则只构成对商业秘密的侵犯；(3)若其采用反向工程等合法手段突破权利人的保密措施获取源代码，并将其用于新软件的编码过程，则只构成版权侵权；(4)若其合法获取源代码后仅抽取其中的思想重新编码，且不构成与权利人源代码的实质相似，则不构成侵权。
当然，软件源代码的这种双重保护体系，还需对版权法和商业秘密法本身进行必要的修改和协调，如扩展版权法立法宗旨和对象，修改以传统文化作品为标准的各项概念和规则以及涤清二者各自的适用范围和具体内容等。
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