王庆斌 铁法煤业（集团）有限责任公司建设社保中心
退休职工能否再就业，一直是争论不休的问题。传统的劳动法理论认为，职工达到法定退休条件即在法律上丧失了劳动的能力，应该退出工作岗位，通过每月领取退休待遇安度晚年，不能再作为劳动者与用人单位建立劳动关系，否则是违法的，不受法律保护。且不论我国七八十年代延续至今的养老保险制度是否与当前整个宏观经济的发展能否相适应，就当前劳动力需求方[来自www.lW5u.CoM]、退休职工本人及我国《宪法》对“公民享有劳动的权利”的规定，职工退休以后是可以实现再就业的，这一点是毋庸置疑的。我国是法治国家，倡导“依法治国”，凡事必须有“法”可循，既然实现了再就业，就证明了退休返聘人员与用人单位发生了“关系”，就必须有相关法律、法规的约束，但我国当前对这种“关系”还没有正式的与之相配套的“专门法”。立法是国家的事，咱们姑且不谈，本文仅就退休人员退休之后能否重新就业，以及就业后与用人单位之间发生的是何种性质的关系，作一粗浅的探讨。
一、退休职工再就业的必要性
1．用人单位的需要
首先，从法律层面上讲，退休返聘人员在工作中有更大的自由度，多数不受返聘单位行政强制管理，不存在劳动关系所要求的行政上的隶属性；因此，返聘时签订的聘用协议不具有劳动关系的特点，自然不受国家关于劳动就业的强制性保护，以及关于经济补偿金、工伤保险等倾向型权利也不存在于聘任协议中，这就一定程度上减少了用人单位在执行国家法律、法规上的政策性风险；其次，退休返聘人员退休之前大多在自己的岗位上工作了十几年或者是几十年，积累了丰富的理论和实践工作经验，可以说他们是他们所从事工作领域中的专家，进入任何一家用人单位退休返聘人员可以不经过培训而直接上岗，这就为用人单位节省了大量的招聘、培训、开发等成本费用；最后，从规避道德风险而言，退休返聘人员在自己的岗位上从事了大半辈子的工作，应该说他们对用人单位的各种规章制度，以及什么该干什么不该干，都烂熟于心，相比那些刚上岗的新员工，对用人单位而言雇佣退休人员无论从企业内部政策制定，还是规范管理等，都将起到节省成本、提高效率的双赢效益，而且．从外部竞争讲，只要用人单位有这方面的人员需求，在市场上就可以比较简单的招聘到自己所需要的雇员，这将为用人单位节省大量的外部成本，从而提高同其他竞争对手的竞争力，进而达到事半功倍的效用。
总之，用人单位雇佣退休返聘人员，无论是在规避政策性风险，还是从降低本单位内部成本提高外部竞争力等方面，都将起到提高效率增加效益的显著作用。
2．退休职工本人的需要
(1)从生理上说
德国解剖学家赫伯特．豪格曾对160具20-110岁死者的大脑进行解剖研究。研究结果表明，人的大脑神经细胞的体积是随着年龄的增长而长大和缩小。神经细胞体积的缩小，一般都在60岁以后才刚刚开始，至90岁，也才缩小到70%-80%。由此看来，。人在45岁-65岁时，是大脑最为成熟的时期，是人一生中工作的最佳时期。而我国劳动法规定，退休年龄男60周岁，女干部55周岁，女工人50周岁。可见，到了退休年龄不当然完全丧失劳动能力。我国《劳动法》对劳动行为能力的年龄作了下限规定，即劳动者必须达到法定的就业年龄一年满16岁才能与用人单位建立劳动关系，但对劳动行为能力年龄的上限没有明文规定。所以认为到了退休年龄或超过退休年龄就在法律上丧失劳动行为能力没有法律依据，这就说明职工退休以后实现再就业不仅是可能的而且是完全可行的。
(2)劳动是公民的基本权利
劳动行为能力是指公民能以自己的行为行使劳动权利和履行劳动义务的能力。退休职工是否一定丧失劳动能力？笔者认为不能一概而论。因为劳动行为能力归根到底取决于劳动者的身体健康状况，相同年龄的人身体健康状况各不相同，个体差异性很大。身体素质差的人，未到退休年龄，有可能因患病而提前病退；身体素质好的人，即使到了退休年龄，也会保持一个强健的体魄。所以，是否丧失劳动能力不能采取一刀切的办法，要根据各人的具体情况确定。更何况随着人们生活水平的不断提高，医疗条件的逐步改善，人的寿命在延长，据国家统计局2009年国民经济和社会发展统计公报：
按照公报，截止2009年末，我国60岁及以上人口占整个总人口的比例为12.5%，如果按照我国当前养老保险制度对退休人员的规定，即按照我国当前正常退休的年龄下限45周岁（女性特殊工种）计算，这一比例将会更高。如果退休人员退休之后真正做到“劳而不用”，对整个社会而言也将是对资源的一种极大浪费。按照马克思主义理论，社会性是人的本质属性，劳动是人类区别于其他动物的基本特征，人的最高价值在于对社会的贡献，退休职工再就业不仅有助于健康体魄、强健身体，同时也使他们觉得没有被社会所遗忘，人身还有价值，从而有利于他们的心理健康。
3．国家的需要
(1)国家立法的初衷
我国宪法第四十二条规定： “中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”，即只要是具有我国国籍的人，就有参加劳动和就业的资格，这就是劳动法理论上所称的劳动权利能力。这种劳动权利能力是与生俱来的，是法律赋予每个公民的权利，且人人平等，不因民族、种族、性别、宗教信仰和文化程度不同而受歧视。这也是国家对公民生存权平等保护的要求。但公民能否将该法律赋予的资格转变为现实，取决于公民的劳动行为能力。退休职工只要身体健康，行动自由，具有劳动行为能力，就应与其他劳动者一样享有平等的再就业权利。如果限制或禁止他们再就业对退休职工而言，就是剥夺了他们劳动的权利，与国家立法的初衷是背道而驰的，同时也是一种劳动就业的歧视。
(2)“以人为本”的要求
现阶段，我国全民上下都在强调以人为本，建立和谐社会。允许退休职工再就业也是“以人为本”思想的体现。因为以人为本就是要让社会上的每个人不仅是“活着”，而且要“有尊严地活着”，要像”人”样地活着。更何况，随着经济体制改革的不断深入，各种所有制经济形式的出现，如民营企业、中外合资企业、中外合作企业、外国独资企业等各种形式的用人单位越来越多。国家不可能也没有必要过多干涉这些单位的用人自主权。实践中，也有许多用人单位录用一些有技术专长的退休职工。笔者认为，退休年龄是职工可以不再工作且可以开始从社会保障部门领取退休金养老的年龄，也是用人单位可以不再录用职工所参考的年龄。这是职工行使某些权利开始的时间，如领取退休金、拒绝再工作，但不是职工履行某些义务的时间。即职工可以行使该权利，也可以放弃该权利，但不是必须遵守该规定。同理，用人单位可以行使该权利，也可以放弃该权利，但拒绝与退休职工签订劳动合同不是用人单位的义务。
二、退休职工再就业发生争议讨论
既然职工退休后可以再就业，那么实现再就业后退休职工与用人单位之间属于何种性质的关系呢？由于种种原因，对于这种关系的界定和规范，国家立法部门还没有正式出台一部明确的“专门法”，有的也只是地方性法规，缺乏约束力和法制性。因此，当发生此类情况的纠纷时，无论是当事人还是相关的执法部门都难以应对．因为，没有现成的法律可以遵循。
当前劳动者与用人之间主要存在以下几种关系，即劳动关系、雇佣关系及劳务关系。在现实中，把退休职工再就业与用人单位之间的关系归结到何种关系的都有，导致纠纷不断，或者是发生了纠纷也不知道如何处理，那么这种关系到底是何种性质的关系呢？本文仅就这一问题做一粗浅的探讨。
关于劳动关系，似乎大家都明白，可一牵扯到它于雇佣关系、劳务关系的区别，大家似乎又不明白了，主要是到底什么是雇佣关系，什么是劳务关系，这两个关系和劳动关系一样，都是一方为另一方提供有偿的劳动服务。
1．劳动关系
本文所讨论的主要是针对实践中所遇到的问题，即实践中退休职工再就业发生纠纷应该适用于那种法律，而不是从立法的角度进行讨论的，主要是一种事后的法条归属及处理。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发1978[104]号）规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休”，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）款规定： “劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定： “劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。上述法规说明职工达到法定退休年龄应当退休并退出原工作岗位，劳动合同法不再对其具有约束力和控制力，同时与劳动合同法配套的各种法律、法规也将失去应有的效力，因此退休人员再就业之后与用人单位之间的关系不再属于劳动合同法管辖的范畴，也就不再是劳动关系，国家立法具有一致性、严谨性，不可能两个不同性质的“关系”适用于同一法条。从此种意义上说，退休人员再就业与用人单位之间的关系不再是劳动关系。
2．雇佣关系
雇佣关系，泛泛地来说，是拿钱请别人干活儿，这是一个广义的意思。要说企业的劳动者就是老板的雇员，也是没有错的，这是社会意义上雇佣的概念。可法律上的雇佣，应该不是这样的，不然，《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干解释》也不用规定雇佣关系下的有．关权利、义务问题了。从这个司法解释中揣摩立法者对雇佣关系的认识，大概有两点：
(1)雇佣关系在法律上应该是一个狭义的概念，是和劳动关系相区分的，也就是说，雇佣关系并不是劳动法上的劳动关系。
(2)在雇佣关系下，雇员是秉承雇主的意志、接受雇主的指派、以雇主的名义去工作的。这有点类似于劳动关系，所以，在工作中雇员致人损害或自己遭受损害的法律后果，也和劳动关系情况下的后果相类似。这样看来雇佣关系与劳动关系似乎没有太大的区别，实则不然。
3．雇佣关系和劳动关系的区别
《劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第二条规定：中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间只要形成劳动关系、即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。从这条规定可以看出，劳动关系有一个显著的特点是雇佣关系不具备的，那就是“劳动者成为用人单位的一个成员”，劳动者和用人单位之间有一种行政上的隶属关系，劳动者及其提供的劳动力在本质上是从属的、有偿的。
所以，一般来说，劳动关系是长期的、稳定的，劳动者作为用人单位的一个成员，成为其用人单位之所以为用人单位整体的一部分，必须接受用人单位的全面管理、服从全部规章制度，当然也享受和其他员工一样的权利。而雇佣关系，虽然也为雇主提供劳动服务，但一般说来，是暂时的、不固定的，更重要的是，雇员并未成为雇主组织的成员。一方面，雇主未这样接纳他、安排他，另一方面，自己也认为这是一个零工活儿，与用人单位之间不存在这样那样的隶属关系，双方都是自由体。
举个简单的例子，《劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第12条规定：在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同，既然这样那肯定不是劳动法调节的范畴。那么，这些学生给用人单位干活儿，算什么性质呢？如果发生损害他人或自身的事情，如何处理呢？主要是适用民事赔偿处理的范畴以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。
应该说举的例子很具有代表性，为什么呢？因为在校学生与退休职工是游离于我国当前劳动者队伍之外的两个特殊群体，即都不具有完全劳动行为能力，既然在校学生从事兼职工作可以用民法通则及最高人民法院关于人身伤害的解释，那么退休职工再就业发生的纠纷也将同样适用于上述法条。
4．劳务关系
从《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第二款的规定来看，（此规定为：前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。）雇员的工作就是一项劳务服务，劳务关系的范围等于或大干雇佣关系。但能大到哪里去呢，不至于连劳动关系也包括在内吗？可见，劳务关系这个概念没有多大意义，不创设这个法律概念也许更好。
至于建筑工程中的劳务合同，一般意义是指一个包工头带领一帮人，揽下了工程中一项技术含量不大的力气活儿，就好像把水电或门窗等活儿交给另外一个分包人一样。所以，其性质应是承揽关系，由于没有技术含量，只是出苦力，所以叫劳务合同。而且，往往由于这些包工头没有从事建筑行业的资质，为了这些劳工的工资及工伤利益得到保障，[来自wwW.Lw5u.com]法律倾向于由分包商或总承包商按雇佣关系或劳动关系承担责任，这就使劳务关系更加扑朔迷离了。
所以人们生活中所说的劳务合同，在法律上一部分应是雇佣合同，一部分应是承揽合同，没有单独法律性质的劳务关系。
用上面的观点来分析本文开头的案例，我认为这是一个雇佣关系。雇工可按人身损害赔偿的有关规定主张权利，而不适用工伤条例和劳动仲裁的有关规定。
三、结论
综上所述，退休职工再就业与用人单位之间的关系应该归结于雇佣关系，二者发生的纠纷属于民事纠纷调节的范畴。本着一人为本的原则，同时由于退休人员的特殊性，用人单位在雇佣退休人员时必须做好详尽的用人计划，雇佣退休职工事前要把各方面的事情考虑仔细，同时可以比照劳动法的相关规定，就涉及到本单位及退休职工切身利益的相关事宜做到面面俱到并以书面的形式予以确定，也即所有涉及到双方切身利益的东西都以书面协议的形式经过双方同意确认，同时退休职工也要从自身情况出发，确保自己的身体状况良好，至少从身体方面而言能胜任自己重新就业后的岗位，防止发生不必要的纠纷。
参考文献：
[1]中华人民共和国，中华人民共和国2009年国民经济和社会发展统计公报．北京.2010-2-25．
[2]中华人民共和国，中华人民共和国劳动合同法(2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过)．北京．2007-6-29
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[5]中华人民共和国，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）（国务院总理温家宝18日签署第535号国务院令）．北京
[6]中华人民共和国．最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(法释[2003]20号）．北京
[7]中华人民共和国关于工人退休、退职的暂行办法（国发[1978]104号）．北京
[8]中华人民共和国．中华人民共和国宪法（2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》修正）．北京．2004-3-14