陈晓风 新疆财经大学法学院
[摘要]在对国内现实商会设立登记法律制度的现状及其问题有实质了解的基础上，通过与域外商会设立登记法律制度的比较，提出了6项建议
[关键词]设立条件设立原则审查方式
商会设立登记作为现代商会成立和有效存续的先决条件，在商会法律制度中占有重要的地位，因此各个国家商会设立登记制度给予了极大关注。商会设立登记，，既是商主体实现结社愿望，市场自治的过程；也是国家以公权力干预商主体结社权利的过程，体现了国家对市场的监管，对社会秩序的维持，对公共利益的维护。我国现行商会设立登记制度存在的问题比较多，批评的声音也不少，其改变趋向引人关注，值得研究。
一、我国法律制度现状及其问题
我国对于商会的设立登记制度主要是依据国务院在1998年10月颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》和修订的《社会团体登记管理条例》及管理机关的规章制度，但地方法规构成了目前商会运行的主要法律框架。如浙江省在国家《社会团体登记管理条例》的基础上，2000年以政府令的形式出台了《浙江省社团管理办法》；上海市在2002年10月出台了《上海市促进行业协会发展的规定》；深圳市1999年11月制定了《深圳经济特区行业协会条例》等等。
地方法规和规章秉承《社会团体登记管理条例》的立法精神，基本按照《社会团体登记管理条例》设定的社会团体设立登记制度对商会设立登记进行规制。虽然在部分规范上有所改进，但基本法律架构改变不大。如《上海市行业协会暂行办法》第三条规定了市行业协会发展署是经市人民政府授权的本市行业协会业务的主管部门，负责本市行业协会的发展规划、布局调整、政策制订和协调管理。但并未改变《社会团体登记管理条例》规定的设立条件、设立原则、审查方式等内容。
在设立条件上，各地方法规基本相同，如《上海市行业协会暂行办法》第5条规定：行业协会按照国家现行行业或者产品分类标准设立，也可以按照经营方式、经营环节及服务功能设立：对大类行业协会和经法律法规授权或者接受政府委托、具有一定行业管理职能的行业协会，实行“一业一会”；同一行业或者产品在本市范围内只设立一个行业协会；对同业企业较集中、具有构成区域经济特色的行业或者产品，也可以由以区县区域内企业为主体发起组建市行业协会，经市社团管理局批准后，承担全市性行业协会的功能。
在设立和审查方面，各地方往往由专门的机构审核后，由发起人向社团登记管理机关申请登记。《上海市行业协会暂行办法》第9条规定：需要筹备行业协会的，行业协会发起人应当向市行业协会发展署提出筹备申请，经审查同意筹备的，由行业协会发起人依照《社会团体登记管理条例》，持市行业协会发展署的批准文件和相关材料向市社团管理局申请筹备。《深圳市行业协会暂行办法》笫11条也规定：申请设立行业协会，发起人应向市政府行业协会指导监管部门提交有关法律、法规及规章规定的文件和资料。同意设立的，发起人持批准文件和相关材料向市社团登记管理机关申请筹备、成立登记。
通过以上分析可以了解我国现行法律对于商会的设立登记制度是双重许可制度、实质审查方式、严格的设立条件。现行设立登记制度的主观目的在于加强对民间商会的监督管理，然而客观上却带来了一些负面效应，表现为商会准入的高门槛和商会资源垄断现象，行政干预过强，淡化了商会本身应该具备的独立性、民间表达性和自主治理性，还容易使其忽视或难以代表相关方面的利益和愿望，进而丧失必要的社会信任和支持，也影响到商会社会参与能力的发挥和提高，削弱了商会的自主治理性，进而在实践中造成了商会的低自主治理，出现了商会的行政化问题、营利化问题。
二、域外商会设立登记法律制度及启示
1．德国商会的设立登记法律制度
德国商会主要由工业与商业商会（简称工商会）、手工业商会（又称中小企业商会）、农业商会以及自由职业的商会（如建筑师商会、公证员商会、牙医商会、医生商会、律师商会、药剂师商会等）组成。德国商会是公法法人，按照德国法律，公法法人是公共管理机构，商会是具有如协会形态的、有权利能力的行政管理单位。在德国，商会由相应的商会法调整，如针对工商会，有工商会法《德国工商会法暂行规定》（1956年）；针对手工业商会包括同业公会（手工业的专业组织）有《手工业规章》（1965年）。
商会除了它自愿接受的或者法律规定的任务以外，它还接受行政机关指示的或者国家委托的任务，如职业教育。由于商会承担了政府委托的任务，在履行这些任务的过程中，商会就具有间接的行政管理的特征。为了使商会能像政府那样履行这些任务，法律赋予它公法法人的地位，它的设立要由联邦州政府批准，并接受它的监督。商会在这些领域里的行为则是具体行政行为，若涉及法律纠纷，则由行政法院受理。
事实上，德国商会既是公法人，也是德国社会市场经济的一个重要组成部分，据称，德国目前约有6万个各种各样的协会。德国经济界最有发言权的四大最高联合会，主要有德国雇主联合会联邦协会（注册协会）(BDA)、德国工业联邦联合会（注册协会）(BDI)和德国工商大会(注册协会)(DIRT)，以及德国中小企业联合总会（注册协会）(ZDH)。倘若联邦总理要与经济界磋商，他一般也是邀请这四个经济协会的最高领导人。所以研究德国协会对中国现在的商会改革，更有借鉴意义。
德国的协会的法律形式绝大多数都是注册协会，也有未注册的协会。注册的协会与未注册的协会的区别在于法律责任，因为未注册的协会的法律责任不只局限于协会的财产，还包括协会的行为人的私有财产，相反，注册协会的理事会并不以他们的私有财产为协会可能产生的债务承担责任。
2．日本商会的设立登记法律制度
日本商会制度的特点即所谓的“半官方性”。日本的商会称为“日本商工会议所”。日本商工会议所为区域性的综合经济团体，并在组织结构上分两个层次：市商工会议所和日本商工会议所。市商工会议所以市为单位设立，一市一会，各会相互独立。会员为工商业者，以中小企业和行业协会或同业组合为基木会员。日本商工会议所实际上是总商会。日本商工会议所是依据日本《商工会议所法》而设立的一个具有特别认可法人性质的组织，日本的商工会议所要接受政府的指导和监督管理，通产省对其设立、章程、解散、财务、清算等进行指导和监管。经费来源30%由政府资助。二战前，商工会议所借鉴大陆法系，实行强制入会制，商工会议所承担了税收等政府职能。战后它吸收了英美的做法，改为自愿入会制，还保留了某此强制性的做法。主要是规定“特定工商业者”必须每年度到所在地商工会议所设的“法定台账”上登记，并缴纳一定的费用。商工会议所实际上是日本政府扶植中小型企业的一个专门民间机构。政府一般不直接同企业打交道。日本的商会在形成和发展中也吸收和借鉴不少欧美的做法首先，它也坚持了商会独立自的原则，不得以特定的个人、法人及其他团体的利益为目的开展事业活动，不得为特定政党所利用。其次，它不得从事以营利为目的的事业活动。再次，联合会商工会议所内部结构及其负责人也是采用选举制产生，这点与英美商会别无他样。
实质上，在日本，最有影响的商会性组织包括经营者团体联盟、经济团体联合会、经济同友会和商工会议所四种。四者的功能和作用都不相同，企业可以根据需要自愿选择是否加人。战后日本经团联、日经联、商工会议所、同友会作用巨大，被称之为“日本财界四团体”。经团联成立于1945年9月18日，是大企业的“俱乐部”，是社团法人性质的组织。日经联成立于1948年4月12日，是一个依据宪法设立的任意团体，也是一个资方代表的组织，又被誉为日本财界的“劳动部”。同友会成立于1946年，是一个以企业家为会员对象的社团法人性质的组织。
日本各类社团组织（在日本统称团体）都是依法设立，从依据的法律来分类，大体有三种情况：一是依据日本民法典第34条而设立的公益法人（包括财团法人、社团法人），其在数量上是比较多的，设立前需经政府有关内阁大臣批准；属于许可方式；二是依据宪法关于结社自由的有关规定而设立的任意团体；任意团体是由会员自主设立、自我管理的无法人资格的团体，采用认证方式；三是依据特别法而设立的特别团体，其性质、机构、经费、活动等都由该法予以规定。不具备法人资格的社团组织依法设立和活动，人、财、物的行为不受政府的资助、支配。比如日本经营者团体联盟即是如此。具备法人资格的社团组织在人、财、物和行为上都在不同程度上受到政府的资助和指导，但主要还是体现在引导上，政府不直接干涉他们的活动。
3．对我们的启示
通过与域外商会设立登记法律制度和商法设立登记制度的比较、借鉴，对商会设立登记法律制度的历史变迁、立法理念、价值取向、制度设置、现实的操作有了更深的理解，对我国现实商会设立登记法律制度的发展趋向、制度设计有了很大启发。
(1)对我国的商会应全部定性为私法法人
大陆法系的商会之所以是公法法人，是由其特殊的历史发展路径决定的，其渊源可以追溯到中世纪的行会类组织，正是行会类组织在演变中意外获得的行政管理、税收等特权，使现在欧洲的商会延续了这种权力职能。而这在世界其他地区都没有出现，显然不具有普遍性。并且正如对德国协会的了解，私法法人在德国的经济生活影响巨大，而正是这种私法法人性质的商会组织在世界上具有普遍性。在我国，行政管理历来是政府职权，且现在正是转变政府职能的紧要关头，切不可再建一个衙门头，徒增社会成本，阻碍市场经济发展。而且在现今中国，民间商会蓬勃发展，如在温州、武汉、深圳等地，民间商会已经获得规范健康快速的发展，显示了巨大活力。商会民间化已经成为改革方向。社会需求的存在，必然要有制度供给去满足。而这个制度，就是私法法人商会。
(2)商会设立登记应当平衡各方诉求
就商会设立登记的宗旨上，商会设立登记同样涉及到三方主体，即国家、登记主体、社会大众。结社自由是商主体的合法权利，也是多元社会公共治理的重要途径，是应对市场失灵、政府失灵的重要途径，其社会意义十分重大。但结社自由同样有自由的边界，同样不能滥用，否则会压制个人自由，恶化市场失灵、政府失灵，干涉国家权力，造成市场垄断，形成极权社会，造成社会动荡无序。基于此，国家要求引导监控、社会大众的利益要求保障的主张也必须在商会设立登记法律制度得到体现，其利益诉求也应得到满足。这些利益需求既有对立的一面又有统一的一面，在三者之间实现最佳平衡则是内容设计上和程序运行中的重要目标。
三、几点建议
1．确立主体资格确认与特殊领域准入资格许可相分离的设立登记法律制度
我国目前的商会[来自www.lw5u.Com]设立登记法律制度是将商会主体资格的确认与特殊领域准入资格经营的许可合而为一，简化为一个程序。而实际上，商会设立登记只是确认商会主体资格的登记；特殊领域准入资格许可是登记主体在获得法律主体资格后，要进入特殊领域活动，向登记机关提出申请，并获得许可的行为。从法理逻辑上说，特殊领域准入资格许可理应是在登记主体获得合法主体资格后才面临的问题，不应与主体资格确认混为一谈。通过了解国外商会立法，德国、美国、日本的民间商会法都规定未登记商会具有法律主体资格。我国商会立法应该承认任何商会主体资格的合法性，登记不是取得主体资格的必要条件，商会设立登记只能是资格确认而不能是资格赋予。
2对一般商会的设立登记实行准则主义、形式审查、降低设立条件
通过了解国外商会立法，德国、美国、日本的民间商会法都规定对一般商会的设立登记实行准则主义、形式审查、设立条件较低，以保障私法自治、结社自由。除非违犯法律的强制性规定，政府一般对商会不进行监督，给予商会很大的自治空间。我国一般商会的设立登记行政意味太强，不利于一般商会非营利组织本质的发挥。我国一般商会的设立登记制度应彻底抛弃双重许可管理制度，从管理约束型向服务引导型上转变，保障私法自治、结社自由。
3．对特殊商会的设立登记实行许可主义与强制登记相结合的原则
对于特殊社会行业、与公众利益联系特别紧密的事业、政府政策特别扶植的事业，为保护重大社会利益、重大国家利益，在这些领域可进行特别商会主体立法，根据不同立法目的，实行许可主义与强制登记相结合的设立原则、实质审查、提高设立条件。可仿照德国的公法法人商会或日本商工会议所的制度，全行业强制入会、强制缴纳会费，政府财政支持，承担特殊的如中小企业扶持或外贸政策等职能。必须注意的是许可或强制登记成立的特殊商会依然是独立私法法人，政府不能将其行政化或直接干涉其内部事务。这也是发达国家如德、日的普遍经验。国家应通过民间组织对特殊市场进行适当规制，而不再直接管理。通过这种途径，使政府与商主体良性互动，促进经济发展，国家安全。
4．应坚持一般商会和特殊商会地位平等，互不隶属，公平竞争
考察德、美、日的商会法律制度，一般商会和特殊商会地位平等，互不隶属，公平竞争是其基本原则。我国官办商会与民间商会地位不平等已经带来很多弊端。主要的就是商会作为稀缺资源，其效用未能最大化，造成了资源浪费和垄断。应坚持在同一行业，各种法律地位的商会组织都能同时存在，通过竞争，促进商会资源优化配置，提高制度供给能力，防止商会资源垄断，商会组织管理低效率。
5．在商会组织结构上，应坚持基层商会和商会联盟的同等法律地位
国内日前的商会和行业协会作为政府利～层结构的附属，都是自上而下的纵向层级组织，呈倒金字塔型。这种组织形式小适合于代表企业利益、为企业服务，也小利于激发商会自身的工作活力，增强会员对组织的认同感。法国工商会和德国商会为三级组织结构，其中最强大最有实力的是基层商会。三级组织都是独立的法人团体，相互之问没有领导与被领导的关系。恰恰相反，是基层商会对地区工商会再对全国工商人会提供经费，选举领导，监督工作和财务，而全国工商人会、地区工商会反映基层商会的意愿和要求，对基层商会负责。我国应建立这种自下而上的金字塔型的组织结构，坚持基层商会和商会联盟的同等法律地位，避免行政控制，保障商会自治。
6设置司法救济制度，将商会设立登记权利转化为现实利益
我国现今商会设立登记法律制度并未有司法救济制度的规定，但在设立登记法律制度规定司法救济制度是大多数西方国家的惯常做法，并且[来自wwW.lw5u.cOM]西方国家从20世纪后半叶开始对商会限制的方式也从立法限制转向司法限制。设立登记是利益冲突相当激烈的领域，没有司法的介入是不可想象的。在是否给予登记、登记瑕疵、可撤销登记、无效登记等问题上存存大量纠纷，需要司法解决。特别是在审查登记机关行为，保障商主体结社自由方面，作用尤其重大，我国应在商会设立登记法律制度中，对此予以明确。
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