徐鹏 温州市鹿城区人民法院
[摘要]广告是市场经济的重要组成部分，无论从宏观经济效应、微观经济效应还是社会效应来看，无孔不入的它具有重要的地位和作用。然而虚假广告的频频亮相却扰乱了市场经济秩序，也损害了消费者的合法权益。形势的发展更对传统的法律提出了严峻挑战本文拟就这一问题进行论述，以期完善立法，保护消费者的合法权益，维护公平竞争。
[关键诃]虚假广告使用条款赔偿
一、现有追究规则的缺陷和弊端
设法谋取并能够实现法外利益是虚假广告产生的根源。多年来，虽经行政的、经济的、法律的综合治理，在不同行业仍然肆虐着给广大公众和消费者带来不计其数的人身、财产损害的虚假广告。究其原因，排除执法不公、不严的因素外，主要在于：即便“制假”（在此指炮制虚假广告）者包括广告主、广告经营者和广告发布者按照现有的有差别地补偿性赔偿规则受到严格的追究后，仍然能够赚取比合法经营更多、甚至多几倍的非法利润，即“制假”从总体上仍然有暴利可图：即便他们承担民事、行政和刑事责任后暂时稍有收敛，但由于没有在经济上受到重创，非法利益的驱动仍然会成为虚假广告滋生的原动力。也就是说，现行的有差别地补偿性赔偿规则，非但不能从根本上遏制虚假厂告的产生，反而纵容、鼓励了虚假广告的滋生、泛滥，大大增加了社会管理成本的支出。这一客观事实的存在，首先反映出确立无过错连带惩罚性赔偿规则的现实必要性：更为值得注意和深思的是，即便虚假广告给人们造成的有形损害得到了弥补、修复，但它们对人们心灵的伤害、污染是无法修补的，对社会交易秩序的破坏、对社会信用水平的下降、对中华民族在世界民族之林的形象的玷污是无可挽回、不可估量的。由此可见，确立无过错连带惩罚性赔偿规则还具有重大的社会价值。
二、制造、经营、发布虚假广告的行为符合惩罚性赔偿规则的适用条件
“惩罚性损害赔偿”，也称“示范性的赔偿”或“报复性的赔偿”，是指由法庭做出的赔偿数额超过实际的损害数额的赔偿。它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。该制度在美国法中不但适用于侵权案件，在许多州还广泛适用干合同、消费者权益纠纷。《消法》第四十九条借鉴了美国和我国台湾保护消费者方面的立法经验，创设了我国的惩罚性赔偿规则，使其成为追究责任方式的重要形式。这一规则的实质在于：承认市场经济条件下经营者与消费者之间处在不平衡的状态且存在利益冲突，必然会有部分经营者不择手段地损害消费者的利益。从这一条文中可以推断适用惩罚性赔偿规则的条件是：1．主体上，一方为经营者，另一方为消费者；2．行为性质上，经营者的行为是向消费者提供商品或者服务的行为且构成欺诈。而制造、经营、发布虚假广告的行为恰好完全符合上述条件，主要体现在：
1．与买卖合同中的出卖行为一样，制造、经营、发布虚假广告的行为也是一种谋求私益的行为。
不论广告主、广告经营者、还是广告发布者‘，都将通过广告的设计、制作、代理服务和公之于众取得各自的利益。具体而言，广告主将会取得商品出售或服务供给后的直接利益；广告经营者和广告发布将会直接或以某种间接的方式从广告主那里取得物质的或非物质的利益。即上述三者均具备法定意义上的经营者的主体资格。《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称“《反不正当竞争法》”）第二条第三款规定， “本法所称经营者，是指从事商品经营或者盈利性服务的法人、其他组织和个人”。《消法》第三条也有相同的意思表述。因此，为谋求私益、相对于受害人、消费者处于优势地位的广告主、广告经营者、广[来自www.lW5u.coM]告发布者均是经营者，均负有《反不正当竞争法》第九条、《消法》第十九条及相关各条规定的义务，即不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分．性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
2．与消费买卖合同的买受方一样，虚假广告的受害方主体最终也是直接或间接的在不同地域、不同层面的消费者。
虚假广告通过媒体传出后，受众主体可以囊括为两大部分：经营者和消费者。经营者作为受害主体的另一类，其遭受损失后获取补救的途径和措施不属于本文阐述的范围。本文仅就消费者受到虚假广告的侵害后应当适用的索赔规则做出表述。《消法》第二条规定， “消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的受其它法律、法规的保护”。从中可以看出：消费者，即为满足生活消费需要直接、间接地从经营者手中，以商品交换形式获取生活资料和接受生活消费服务的个人。从总体上讲，与经营者相比，消费者具有组织结构松散、经济实力薄弱等特点且识别商品真伪的手段、鉴别商品质量缺陷的手段、保护自我的手段均处于弱势的地位。缘此，《消法》才确立了对消费者给予特别保护的原则、国家支持的原则等重要的“倾斜性”原则，以求得在总体上经营者与消费者权利义务关系的[来自wWw.Lw5u.coM]平衡、对等。这既体现了《消法》等相关法规的价值取向，也是建立惩罚性赔偿制衡机制的重要法理依据。
3．制造，经营、发布商业广告的行为是经营者向消费者提供商品或服务的要约或要约邀请。
广告本身究其实质也是一种商品，是经营者通过某种形式向消费者或公众传达的一种或一类信息。《广告法》第二条第二款指出： “本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告”。从这一定义可以推断：(1)广告的目的是通过推销商品或服务获取私利；(2)广告是以直接或间接的形式传达出一种希望消费者购买商品或接受服务的意思表示；(3)广告是现代经营者一系列经营活动的组成部分，它和购买原材料、制造产品、获取经营技巧一样，是现代社会经营者把商品或服务转受给消费者的一个环节，是获取私利过程的一个重要步骤；(4)广告是现代社会产业分工中一种独立的经营行为，具有不可或缺的独立的社会价值。因此，制造、经营、发布虚假广告的行为是经营者实现经济利益过程中的重要步骤之一。
三、确立无过错连带惩罚性赔偿规则的现有法律依据
基于前面的分析可知：虚假广告的责任主体与受众主体之间的关系完全相同于一般经营者与消费者之间的关系，都需接受《反不正当竞争法》、《产品质量法》、，《消法》、《广告法》和其他相关法律规范的调整。因为这组法律群体有着共同的价值取向，即保护消费者的合法权益，维护社会主义的市场经济秩序。所以，《消法》第四十九条可以而且应当能够扩大适用到虚假广告责任主体与受害消费者之间的侵权损害赔偿关系。正因为如此，《消法》颁行五年后．1999年10月1日起实行的《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款又进一步规定： “经营者对消费者提供商品或服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”。这部效力等级更高的法律，进一步在概括的范围上明确了惩罚性规则的适用范围，即凡经营者向消费者提供商品或服务构成欺诈的，均可以此予以追究。这是立法明确做出对广告欺诈行为实行惩罚性赔偿的直接法律依据。令人高兴的是刚刚颁布、即将实行的《中华人民共和国食品安全法》在延续产品质量严格责任的同时，创新性地提出了适用于食品安全领域的生产者或者销售者对消费者所应承担的惩罚性赔偿原则。
综上所述，笔者建议，应该尽快根据有关法律原则，针对虚假广告的责任范畴，做出明示性的惩罚性规定并运用于司法实践。唯有如此，才能有效实现对消费者的司法救济，彻底遏制不法广告，进而在全社会范围内进一步树立诚信经营的良好风尚。