谭彪 华东政法大学
（上接2011年2月上旬刊第128页）
二、争议解决方式的选择（续）
3．仲裁条款
达成仲裁协议，是启动仲裁程序的前提。我国《仲裁法》第4条规定： “没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”因此，当事人如果决定选择仲裁解决纠纷，必须就仲裁条款达成一致，否则可能因为仲裁条款无效而不能实现预期的选择。我国《仲裁法》第1 8条规定： “仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”
一个完备的合同仲裁条款包括以下内容：第一、仲裁机构选择；第二、仲裁规则选择；第三、仲裁员选择；第四、仲裁地选择：第五、仲裁语言选择。以选择香港国际仲裁中心( HKIAC)解决争议为例，仲裁条款可以是：
“凡因本合同所引起或与之相关的争议、纠纷或索赔，包括但不限于合同的违反、终止和无效，均应根据申请仲裁之日有效的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》，并依照申请仲裁之日有效之《香港国际仲裁中心国际仲裁管理程序》在香港仲裁解决。仲裁语言为英文（或中文，或中英文)。仲裁员人数为三人（或一人）。”
英文为：.“Any dispute, controversy or claim arising out ofor relating to this contract, or the breach, termination or invaliditythereof, shall be settled by arbitration in Hong Kong under theUNCITRAL Arbitration Rules in force at the date of applying forarbitration in accordance with the HKIAC Procedures for theAdministration of International Arbitration in force at the date ofapplying for arbitration. The language of the arbitration shall beEnglish (or Chinese, or English and Chinese). There shall bethree (or one) arbitrators.“
上例是通常的选择，比较简明。当事人如果认为必要，可以约定特别的仲裁规则，不采用所选仲裁机构的既有规则，或者采用但但通过合同对该规则作所希望的谪整。以选择贸仲仲裁为例，仲裁协议可以是：
“凡因本合同所引起或与之相关的争议、纠纷或索赔，包括但不限于合同的违反、终止和无效，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会北京分会仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均由约束力。本仲裁应按照申请仲裁时该会有效的仲裁规则进行仲裁，但该等规则须作如下更改：（一）仲裁应完全用英语进行。所有受委派的仲裁员必须讲流利的英语。所用提交的文件和所有口头陈述都应使用英语。任何一方，如需依据其他语言的文件或证人证言，应负责向另一方和仲裁员提供相同的准确的英语翻译或口译，同时及时原用语言的文本已经提供，但没有英语翻译或口译，该证据应不予采用；（二）仲裁员人数为三人；（三）仲裁庭主席在任何情况下都不应是（或在其一生中任何时候曾经是）中国或【】国公民。”
英文为： “Any dispute,controversy or claim arising out ofor relating to this contract, or the breach, termination or invaliditythereof, shall be submitted to China International Economic andTrade Arbitration Commission for arbitration in Beijing. The arbitralaward shall be final and binding upon the parties. The arbitrationshall be conducted in accordance with the Commission´Sarbitration rules in effect at the time of applying for arbitration,subject to the following modifications: (1) the. arbitration shafl beconducted exclusively in the English language. All arbitratorsappointed must be fluent in the English language. All documentsfiled, and all oral submissions must be in the English language.Any party wishing to rely on documentary Or witness evidencein any other language shall be responsible for providing anaccurate English translation or interpretation of the same to theother party and to the arbitrators, at the same time as the originallanguage version is provided, and in the absence of such Englishtranslation or interpretation, such evidence shall be disregarded;(2) there shall be three arbitrators; (3) the presiding arbitratorshall in no circumstances be an individual who holds (or has atany time in his or her lifetime held) Chinese or[] nationality。
当事人必须意识到，所有的选择都会产生相应的成本。以上例为例[来自wWw.Lw5u.coM]，如果选择中文和英文都流利的仲裁员，则可供选择范围可能就很窄。希望指定仲裁员的国籍同样如此。如果希望仲裁同时使用中文和英文，甚至全部以英文进行，则所有的文件都必须进行翻译，由此产生的费用将相当可观。
三、管辖法律的选择
1．必须适用中国法的合同
跨国交易的当事方无疑都希望合同以及将来的纠纷解决能够适用自己所在国的法律，如果适用外国法（指实体法）不可避免，当事方则必须学习或寻求律师帮助以了解所选择国家的法律。所幸的是，随着国际经济交往的发展，尽管存在不同的法律传统，各国的商事立法特别是合同法，越来越趋于一致。比如中国的《合同法》就是参考联合国《国际货物销售合同公约》和国际统一私法协会《国际商事合同通则》制定的。因此，就合同法的基本原则而言，各主要国家法律的差异已经不大，这让当事方在选择法律时变得容易了很多。
在中国，在不违反法律规定的前[来自wWW.lw5u.com]提下，法律允许涉外合同的当事人选择合同的管辖法律。《合同法》第126条规定： “涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，．适用与合同有最密切联系的国家的法律。”
需要注意的是，如果一个合同不具有“涉外因素”是不能选择外国法的，否则无论是起诉到法院，还是申请法院执行仲裁裁决，将可能因为没有法律依据而被法院认定选择无效。什么样的合同具备“涉外因素”，前文已经论述。比较特殊的是，外商投资企业属于中国法人，有此身份并不意味着可以选择适用外方股东所在国的法律。
对于在中国境内履行的涉外合同，如果希望选择外国法，必须注意以下原则：
首先，选择合同管辖法律不能违反中国法律的强制性规定。法律规定必须适用中国法而当事人选择外国法的无效。根据《合同法》第1 26条，和最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第8条，以下七类合同，必须适用中国法律：一、中外合资经营企业合同；二、中外合作经营企业合同；三、中外合作勘探、开发自然资源合同；四、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同：五、外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；六、外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；七、外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；八、外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；九、中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。
其次，适用外国法不能违反中国的公共利益。《民法通则》第159条规定： “依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”目前尚没有法律或者司法解释对“公共利益”的具体含义作出规定。
第三，选择适用外国法不能以规避中国法律为目的。2007年6月11日最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条规定： “当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。”什么行为构成“规避”目前尚不清楚，既无法律或司法解释规定，也没有相关判例。
2．管辖法律条款
管辖法律条款的一般写法是： “本协议受某国法律管辖并依其解释”。英文为： “This Agreement shall be governed by，andconstrued in accordance with, the laws of[].“
对于在中国履行的跨国商事合同，一般来讲没有必要写明所选择的法律是实体法（而非程序法或者冲突法），因为中国法院认为“涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。”当然写明选择的是实体法，比如合同条款“本合同排他性地适用英国实体法( The applicablelaw for this Contract shall be exclusively the substantive law ofEngland)”，或者指明选择的法律不包括冲突法，比如合同条款“本合同的效力、解释和履行受中国法律管辖，但不考虑其冲突法( The validity, interpretation and implementation of this Contract shall be governed by the laws of the People´s Republic of China without regard to its rules of governing conflict of laws)"，也没有问题。实践中有涉及美国法的合同中，往往特别指明选择的是“实体法”而非“冲突法”。比如合同条款“本协议受纽约州法律管辖并依其解释，该等法律适用于在纽约州订立并全部在该州履行的合同，但不包括该州的冲突法( This Agreement wi(l be governed by and construed in accordance with the internaJ laws of the State of New York applicable to contracts made and to be performed entirely within such State, without regard to the conflict of law principles of such State)”。
如果选择适用中国法，既可以写为“中华人民共和国法律”，也可以写为“中国法律”。同样，如果适用香港法，可以写为“香港法”或者“中华人民共和国香港特别行政区法律”。就是说，写不写全称并不影响条款的法律效力，而不少人更愿意采用简写。
如果选择适用美国法，则必须指明是美国具体哪一州的法律。选择英国法时，英国法的英文应当写作“English law”或“thelaws of England＆Wales”，而不宜写作“British law”或者“thelaws of the UK”。
四、若干结论和建议
在全球发生金融危机的当下，在跨国商事交易中事先考虑争议解决方式和管辖法律的选择问题，可能比以往任何时候更具现实意义。如果等到争议发生后再去考虑这些问题，或者认为即便不选择到时候也可以依靠当地法院解决纠纷，合同当事人可能面对的就是漫长、费用巨大、结果不可预见的法律程序。因此，跨国商事合同的当事人必须投入必要的时间和精力，把未来发生争议如何解决的问题作适当的规划。
选择诉讼还是仲裁，抑或其他争议解决机制，应当根据不同交易（合同）的性质、标的大小、当事人的性质、地位和住所、双方的关系、是否涉及纯技术问题、是否需要保密、是否存在执行问题等，综合考虑。一般来讲，仲裁相比诉讼具有机制灵活和可由当事人选择的优势，更重要的是，仲裁相比诉讼更有可能在他国被承认和执行。如果熟悉诉讼国家的法律并对其抱有信心，或者选择仲裁不经济，则不一定选择仲裁。但总体而言，随着跨国交易的增多、仲裁制度的完善以及承认和执行外国仲裁国际法制的建立，选择仲裁作为争议解决方式的跨国商事合同正日益增多。
仲裁最大的特点在于当事人合意，因此选择仲裁后应当恰当地撰写仲裁协议或条款。选择合意的仲裁机构以及仲裁规则，需要当事人根据个案的具体情况作出选择。主要的经济大国都有自己的国际仲裁机构，有的历史悠久，有的在某些类别的纠纷的裁判上富于经验，有的则在近来的区域经济合作中发展迅速。对于涉及中国，特别是在中国履行的跨国商事合同，选择中国国际经济贸易仲裁委员会、香港国际仲裁中心或者新加坡国际仲裁中心，比较容易为中外各方当事人所接受。
合同的管辖法律或者说争议解决的法律适用，当事人也应当在合同商谈时确定，以避免陷入各国复杂的法律选择法的陷阱之中。在选择管辖法律时，最重要的是确定是否有法律强制要求适用某国法律。就中国而言，根据法律某些特定的合同必须适用中国法，当事人无权选择。