楼大鹏 宁波大学
本课题由2010宁波大学研究生科研创新基金资助（项目编号G10JB16）
[摘要]商品房预售对中国房地产[来自WwW.lw5u.Com]业起着重要的作用，其预告登记和预售广告是争论焦点，对其法律规制研究有利于更好的认识和解决其中的问题。
[关键词]商品房预售预告登记预售广告
商品房预售制度是一种较为普遍的经济现象，对其预告登记和销售广告的法律规制研究有利于更好地保护当事人的合法权益。
一、商品房预售预告登记制度
1．法律性质
关于预告登记的性质，学界有三种观点，请求权保全制度说，认为预告登记系介于债权与物权之间，系于土地登记簿上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的制度；准物权说，认为预告登记的权利是一种具有物权性质的债权，或者说是一种准物权；物权债权化说，认为预告登记的本质是使被登记的请求权具有物权的效力，其实质是限制现时登记的权利人处分其权利。尽管表述不同，但学说均认为预告登记具有排他性和债权的物权化。
预告登记是一种特殊的不动产登记，所登记的权利的内容是将来请求发生物权变动。预告登记是把原来仅仅只能约束对方的效力情形，变成了一种可以约束第三人的债权的绝对排他性，由普通的对人权转化为对世权。
预告登记的债权物权化是指作为经登记的期待权，既使登记错误，在登记更正之前，其效力及于任何第三人，其类物权的效力不因为买卖双方契约行为无效和撤销而消灭，不受基础行为瑕疵的影响，原因行为无效，该登记的权利仍然独立存在。
2．法律效力
(1)保全效力。预告登记之后，对不动产所作的违背预告登记的变更行为将无效，这样便保全了债权人的请求权。因为商品房预售合同签订后，购房人的债权不具备对抗第三人的效力，开发商或者销售商将承担将来转移预售合同中所指向的房屋所有权，但购房人仅依靠债权很难实现其目的，预告登记起到了保全的作用。
(2)顺位效力。预告登记为请求权人设定了有利的请求顺位，先为预告登记的请求权人取得排斥后序登记的权利人的效力。房产进入到本登记时，顺位并不是依据本登记的日期确定的，而是依据预告登记的日期加以确定的。
(3)破产效力。预告登记后，不动产物权人破产时，经过预告登记的债权人取得对抗其他破产债权人的效力。这是指在商品房预售合同的相对方破产时，购房人尚未取得房屋产权时，经过预告登记的债权人可以要求预售合同的标的物不进入破产财产。
二、商品房预售广告制度
1．法律性质
商品房预售广告是指房地产开发企业或房地产中介服务机构承担费用，通过一定的媒介和形式，直接或间接地介绍自己所推销的房屋（包括尚未建成或者已经竣工的）的商业广告。作为典型的商业广告，原则上商品房销售广告是一种要约邀请，没有合同法上的约束力。
在特定情况下，如果广告的内容符合要约的一般构成要件，应当具有要约的法律约束力。《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定： “商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为合同内容。”但《解释》没有进行具体情况的列举，预售广告的性质主要留由司法自由裁量。实践中，法院一般认为售楼广告符合下列情形之一的，广告内容应当作为买卖合同的内容，具有法律效力：(1)对购房者提供优惠或公用部分装修标准；(2)对商品房组成部分或共用部分使用功能的承诺；(3)对商品房周围环境作出明确的指标。
2．广告管理
对于预售广告的管理，主要是通过行政手段实现的。预售人发布预售广告时，应当已取得商品房预售许可证。预售广告的内容必须真实、准确，不得有误导、欺骗公众和不符合预售的商品房项目的内容，并载明商品房预售许可证的编号和发证机关。预售人发布的预售商品房广告和印发的宣传资料所明示的事项，预购人有权要求在商品房买卖合同中约定。预售人发布预售商品房广告时，应当将拟发布的广告式样报核发商品房预售许可证的主管部门和工商行政管理部门备案，主管部门和工商行政管理部门发现该广告内容与项目不符时，应当责令其停止发布。
对于虚假商品房销售广告的法律构成要件，应当从广告是否真实、广告是否引人错误两个基本条件上把握。国家工商行政管理局《关于认定处理虚假广告问题的批复》指出： “凡利用广告捏造事实，以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的，均应认定为虚假广告。”按照《合同法解释》的相关规定，商品房销售广告的内容构成可以分为两类：一类是具有实[来自wWw.lW5u.Com]质重要性的，如对商品房价格、项目位置、涉及的交通、商业、文化教育设施等的说明。从性质上看此类内容一般认定为要约。一类是没有实质重要性的，仅仅是一种夸张，表达概括而模糊，如“小区是置业的理想之地、是高尚住宅，具备巨大升值潜力”等，应为要约邀请。作为一种事实行为，不具有法律上可惩罚性，而这种夸张恰恰正是广告艺术性的典型体现，允许合理的联想或夸张。