●李磊 上海对外贸易学院法学院
●章琦 上海百悦律师事务所
[摘要]司法裁判具有公正性强，影响范围小的特点，，公司司法清算的非讼特性要求司法权力更加注[来自www.lW5u.CoM]重能动性发挥，强化与当事人沟通，对于不履行清算义务的人更加主动制约和打击。然而，如果遇到群体性争议和技术性结论的争议时，司法权力的发挥却受到局限，无法充分发挥作用。这一特点在公司司法清算中，也会有所显现。此时，可以注重发挥政府或者公司清算组织的作用。
[关键词]司法权力公司清算能动性
2008年4月最高人民法院颁布了公司法司法解释（二)．对公司司法清算作了较为详细的规定。该司法解释明确了司法机构在公司清算中的地位和作用。本文旨在从司法系统的特点入手，对司法干预公司清算时能动性的发挥及其局限进行探讨。 一、司法系统的特点 西方国家一般把公权力干预私法领域的方式分为：行政中心主义和法院中心主义。所谓行政中心主义是指：由行政机关主动介入私法领域，保护当事人权利。所谓法院中心主义是指：法院依照不告不理的原则，对私法领域的当事人合法权力进行事后的救济和保护。而这两者相比较，西方发达的市场经济国家一般采用法院中心主义，如美国《示范商事公司法》。这与西方制度中，司法系统的特征有关。在西方政治制度中，一般而言，解决纠纷的系统包括三个：市场、政府和法院。在这三个系统中，市场是最基础的，用以解决一般的竞争性的矛盾和纠纷，政府则主要通过发布规范性文件的方式，解决普遍存在的且利用市场机制无法自动解决的问题。而以法院为代表的司法系统则解决个别的矛盾冲突以及成文法尚未覆盖的问题。较之前两种系统，司法系统自身的特点在于：首先，司法系统相对市场和政府而言，规模小得多，这一方面是由于其相对独立，每一个司法机构所拥有的资源较少，而且法院系统不像政府系统一样具有天然的自我膨胀性。其次，司法系统和其他两个系统相比，具有较强的独立性，不像政府系统和市场体系那样受到社会各界的影响较大。最后，司法系统的“参与”需要遵循较为复杂的程序规定，或者说与其他两个系统相比，更加注重程序。上述的三点直接导致了司法裁[来自wWW.lw5u.com]判结果存在着以下特征：一是公正性相对较强。由于司法系统的独立性较强，法官或者合议庭具有独立判决而不受外界干扰的权力（至少法律上是这样规定的）因此，司法判决一般较为公正。二是影响范围不大。虽然就英美法来说，一个判决一旦成为判例，则会影响之后的类似案件的处理。但是毕竟比起成文法来说，影响力要小得多，而且能够成为判例的案件本身所占的比例也不大。这就有利于对个案矛盾的解决。
二、司法干预公司清算时能动性的发挥
首先，非讼案件要求司法机构更加注重能动性的发挥。在传统的争讼型民事纠纷案件中，法院的处理方式是通过提出请求、陈述理由、双方举证、法庭辩论，最后做出书面裁决的形式进行。法院所处的位置比较超脱，权力行使也相对被动。英美法中的“当事人主义”是对此最好的诠释。相比之下，由于程序设置的目的和实际的功能不同，非讼案件更加注重法官的主观能动性的发挥。也就是说，在处理过程中，法官不应在“当事人主义”的窠臼中单纯的、被动的听取当事人的陈述和对证据审查后，作出裁判。非讼程序的法官应当在有关法律事实的真实性、合法性当事人意思表示的真实性等方面，主动的有所作为，进行审查。
公司司法清算案件作为较为典型的非讼案件，具有以下几个特点：第一，从利益冲突的复杂性来看，其包含了各利益主体之间的冲突，而这些利益自身的性质又不同。因此，其复杂性较高；第二，从利益冲突发生的原因来看，在很大程度上不是因为公司财产无法满足全部的债权，而是因为在利益相关人对清算过程的权利分配不满，信息不对称等。其中最大的冲突诱因茌于公司清算义务人不履行清算义务，导致公司无法清算，利益相关人的合法权利得不到清偿；第三，从法律赋予司法机关在司法清算中的权力和地位来看，从受理解散申请开始，到组建清算组，到最后批准清算方案，司法权力的运用贯穿始终，而且均运用在关键之处，充分体现了司法权力的组织和监督作用。考虑到上述特点，司法机关应当抓住冲突产生的关键原因，在保障利益相关人（尤其是债权人）的合法权利，保障各方信息充分、对称，监督清算组公正公开的执行法定义务方面加大审查的力度，充分发挥司法机关的职权以及主观能动性，而不能仅仅只是进行形式上的审查。
其次，司法机构应当强化与当事人的沟通，而“言词原则”是首选。为了弄清案情，必要时可以安排有关当事人进行陈述，或者以听证会的形式进行。有效的互动是立法、司法的最主要环节，也是合法性的基础。而有效互动的前提就是各方在平等的基础上，充分的表达自己的意愿。要实现这种效果，言词的表达永远应当是首选，而书面的表达则是次重要的选择。这是由于言词的即时性和表达的充分性而形成的对书面表达的比较优势，无法抹杀。在非讼程序当中，虽然一般情形下不存在对立的原被告当事人，但是利益的冲突是显而易见的。而且，即使没有激烈的利益冲突，必然也有需要决断的事务，此时，如果能够实现言词的沟通，则无论在最后决断的正确性和合法性上，都会获得更多的支撑。因此，即使在非讼程序中，也应当设置一些法官与当事人当面交流互动的环节，以强化沟通，增强沟通的有效性。
公司司法清算过程中，虽然清算过程应当以公司自治为主，但是由于司法权力的介入，使得公司的股东、债权人等清算的当事人与司法机关的沟通和互动显得非常重要。一方面，互动可以使得司法机关和参加清算的各个当事方充分交流，获得足够的信息，从而做出更加正确的判断，另一方面，交流和互动的过程本身就体现了法治的精神，是程序正当性的体现。也使得当事方更加乐于接受法院的决定。从这个意义上来说，公司的司法清算过程中，司法机关在有所为、有所不为的前提下，在“为”的过程中，要充分地与各个利益相关方进行沟通和互动，不能仅采取书面审理的方式而做出司法决定。比如在是否更换清算组的问题上，法院在收到相关申请后，就应当及时地安排申请人与之进行沟通，充分了解申请人的理由，必要时，还要请清算组成员对这些理由进行充分的陈述和辩解，最后才能决定是否更换清算组。又如对清算方案的审查中，虽然法院对于一些专业性的技术结论无法做一个深入的掌握，但是仍然可以要求清算组成员就该方案进行详细的解释，甚至可以要求债权人代表一同在场，也进行解释，这样才能最终确定该方案是否是合法、真实的，之后再做出结论。
最后，对于清算义务人不履行清算义务导致清算无法进行的情况，法院更加应当发挥能动性，加大制约和打击力度。采取必要的手段，促使清算义务人积极履行法定的清算义务。而且，法律手段的运用，除了民事手段外，还可以动用行政和司法措施，甚至刑事手段。
三、司法权力干预公司清算的局限性
笔者认为，司法权力在遭遇以下两种争议或问题时，不可避免的存在局限性。
第一是群体性争议。群体性争议起先主要是由于社会化大生产（包括服务）中产生的由于产品缺陷而造成的复数人的权利损失而引起的争议。为了解决这类争议，立法者设计了群体诉讼模式（在我国民事诉讼法中称为“共同诉讼”）。这类案件突破了原先的单个原被告的诉讼模式，由于某一方（或两方）的人数众多，案件呈现出与一般案件不同的特征。首先是这类案件的人数众多，影响较大。这一点毋庸置疑。其次，这类案件虽然每一个人都有一个利益诉求，但是由于诉求的本质基本一样，有所不同的只是数额，因此，这些诉求很容易汇合成一个力量很大的诉求，从而增加了案件的处理难度。最后，这些诉求由于人数多，反响强烈，很容易与社会公共利益挂钩，于是普通的个体权利之争突然演变成了“为民请命”。这样就使得某一方（一般是屎告）很容易处于道德的高地而徒增司法的难度。西方有学者将这类争议归结为“集合化利益救济”。上述特征，使得群体诉讼成为了一个对司法能力形成严峻挑战的事物。每个个体的利益都指向一个标的，但是却又相互交织，牵一发而动全身。司法机构在考量法律和事实的时候，必须对各方利益进行衡量和比对，以确定如何取舍，甚至还要考虑到很多法律以外的东西，如社会影响，判决后的善后工作等等。而这些问题在我国显得尤其突出，因为其与社会稳定关系最为密切。美国著名法学家考默萨曾经指出，在人数众多，复杂程度高的时候，恰恰是最需要法治的时候，同时也是司法供给最为不足的时候。这是因为这类群体性争议由于存在多个利益“交汇点”，各方利益博弈非常激烈，法院再作决断时候，必须考虑多个因素，甚至是案外的因素。因此困难重重，而且效果不一定显著。此时更加需要的是市场机制或者政府的行政手段加以解决。
结合以上论述，对比公司清算案件，可以发现公司清算案件虽然不是诉讼案件，但是却在很大程度上符合“群体性争议”的特点。其人数众多，而且权利指向同一个标的——公司财产。更为重要的是，公司清算案件涉及到的利益方很多，利益的种类也很多，既有个体利益，也有公共利益；既有财产性利益，也有非财产性利益。因此，司法机关在处理时，会面临牵一发动全身的情况。当然这并不是说，司法权力不能介入公司清算，而是要有所为，有所不为。这里的“为”和“不为”都以公司自治为基础，也就是说，以市场规律为基础。
在公司清算中，要积极发挥市场的作用，通过公司内部人员和债权人的充分博弈达到利益的平衡，不能越殂代疱。如对于清算组的更换问题。司法清算中的清算组由法院指定，但是如果需要更换，司法解释规定了两种启动程序：依申请、依职权。但是笔者认为，依职权更换清算组的方式在一般情形下不宜使用。因为从清算组在清算中的作用来看，主要是对外作为公司的意思机关处理各种事务（如应诉）．对内则是主持各种会议、处理各种技术性事务、制作各类财务报表以及制作清算方案等。结合前述的关于公司治理的有关理论，这些事务都属于公司自治的范畴。从公司清算组的组成来看，主要是公司董事、股东，以及中介机构及其技术人员（如会计师事务所、律师事务所及其工作人员等），也就是说，公司清算组组成也说明了其具有公司自治组织的性质。另外，由于清算组的工作连接了整个清算过程的各个环节，成为穿插在公司清算过程中的主线，因此在公司清算中处干多个利益诉求的交汇点。如果把公司的清算过程看作是一个“多中心任务”之网，则公司清算组就是扯动这张网的提线。因此对于清算组的人员更换，不宜由法院依职权主动而为。而对于债权人的申请更换，则是公司清算过程中多方博弈的体现，是市场机制的作用结果。此时，法院作为一个裁判者，虽然也面临着“多中心任务”的压力，但是却比依职权更换要显得更加公正，地位相对超然，结果也易于被各方接受。
另外，政府的作用也不可忽视。相对于法院而言，政府所掌握的行政权力具有力度大，更加直接的特点，因此效率更高。这种高效、直接的解决方式，其实更加适合于解决一些“多中心任务”。例如在公司非自愿解散领域，外国立法在法院介入公司解散方面有不同的规定。日本立法中对于法院介入公司解散有两种作法，一种是法院直接命令公司解散，适用条件是法院为了维护公共利益，认为公司不应当继续存续的，可以依法务大臣、股东、债权人及其他利害关系人的申请命令公司解散。另一种则是我们通常意义上的依申请的司法解散。我国台湾地区在法院介入公司解散方面，借鉴了英美法的作法，直接规定利害关系人可以向行政机关申请解散公司。理由是法院的命令手续繁琐，效率低下，而行政权力更加直接高效。
从以上论述可以看出，在公司的司法清算中，司法机关面临的是一个群体性争议，一个“多中心任务”。因此必须考虑到这一争议类型的特点，在自身能力的限度内发挥作用。
第二是技术性结论争议。在司法过程中，存在着大量的技术性问题和结论，比如刑诉法中的鉴定报告、勘验报告等，也包括民商法中的各类财务、医学类的报告、报表等。这些技术性结论虽然不是法律，也不是国家的强制执行的命令，但是却对案件的最终裁决产生影响，有时影响还很大。然而不可否认的是，这些技术性结论由于其专业性较强，司法机构的工作人员不可能掌握，因此，对于此类结论，司法机构工作人员很难进行审查，一般的做法就是从技术人员的资质，机构的资质，是否按照法定的程序进行技术操作，依据的标准等几方面进行所谓的“审查”。这种审查往往是流于形式的。其实，目前对于此类结论的审查，一般都局限于程序性审查。对此有的学者曾经叹息： “也许只有经由程序，才能防止法与技术之间成为司法无人之境。”可以说，在技术性结论面前，司法的手臂受到了限制。
反观公司司法清算中，也存在着这种技术性结论，最为典型的就是公司清算组制订的一系列有关公司财务状况和负债情况的资产负债表及财产清单。这两者的制作一般都是由专门的中介机构及其从业人员（主要是指会计师事务所及其会计师）进行的。这些专业性的报表、数据显然不是司法机构的法官能够完全看懂的，甚至连编制这些表所采用的标准都很难理解。此时，司法机关只能从表和清单的制作人的资质、制作过程是否符合法律规定（如，有无会计师签名等）等方面进行审查。也就是对程序性要件进行审查，而对实体性的，诸如这些数据中，是否按照有关国家标准进行编制，数据是否真实则无法进行严格的审查。这并非由于法官的法律水准和责任心不足，而是由于专业知识的缺乏。因此，在面对这些技术性结论时，法官在是否同意或者批准时，应该充分利用利益各方的博弈，通过债权人和公司股东的利益博弈来考察技术性数据的正确性，而不是通过法官自己的臆断。