■王戈 昆明理工大学
商业竞争明枪易躲，暗箭难防。不少商家为夺取失地而采取了许多不正当手段来获取商业秘密，使得商业秘密因侵权而丧失其秘密性。这种不正当竞争行为严重扰乱了市场秩序，给商业秘密权利人带来了不可估量的损失。但由于商业秘密侵权行为发生频繁、范围广泛且方式多样，故而认定十分困难。基于此，合理适当的界定商业秘密侵权行为就显得尤为重要。
一、商业秘密侵权行为的概念
1．商业秘密的含义
一百多年来，在对商业秘密进行法律保护的实践中，对商业秘密的界定和理解一直众说纷纭。据史料记载，1883年7月14日美国的《纽约》杂志第一次使用了“商业秘密”的说法。纵观国际与各国商业秘密立法，对商业秘密的界定主要有四种：
第一种是直接定义法：通过概括商业秘密的特[来自www.lW5U.com]征和内涵，揭示商业秘密的本质的方式，明确的下定义。我国就采用了这种方法，将商业秘密这一法律术语定义为：不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采用保密措施的技术信息和经营信息。这种方式有效的揭示了商业秘密的一般特性，包容性强。
第二种是范围界定法：采用列举的方式，明确列举出受法律保护的商业秘密通常所具有的性质。比如TRIPS协议第39条规定：“只要有关的信息符合下列三个条件：(1)在一定意义上，其属于秘密，就是说，该信息[来自www.lW5u.coM]作为整体或作为其中内容的确切组合，并非通常从事有关该信息工作领域的人们所普遍了解或者容易获得；(2)因其属于秘密而具有商业价值；(3)合法控制该信息之人，为保密已经根据有关情况采取了合理的措施。
第三种是概括加列举法：采用概括列举的立法例，抽象概括商业秘密定义的同时，辅之列举商业秘密的常见表现形式。例如加拿大1998年《统一商业秘密法（草案）》第1条规定： “商业秘密指特定信息，该信息：(1)已经或可能用于商业或经营之中；(2)在该商业或经营中尚未公知；(3)因尚未公知而具有经济价值，(4)在特定情势下为防止公知已尽合理保密的努力。”美国也采用了这种立法体例。
第四种是判例或学理界定：一些国家只是拥有相关规定，但并没有做出明确的定义，只有法院的判例和学者们所做出的学理解释。比如德国法律未对商业秘密做出定义性规范。而德国联邦法院经过司法实践则对商业秘密作了如下界定：商业秘密是指权利人有保密意思，具有正当的经济利益的与经营有关未公开的信息。
2商业秘密侵权行为
商业秘密侵权行为是指他人未经权利人的许可，以不正当的手段获取、披露、使用或允许他人使用商业秘密，从而侵犯商业秘密权利人利益的行为。这里的侵权手段包括：直接侵权和间接侵权。其中直接侵权即直接从权利人处窃取，非法泄漏，非法使用；间接侵权即通过第三人从权利人处窃取，非法泄漏，非法使用。（此处的第三人既包括善意第三人，也包括恶意第三人）。
商业秘密的侵权大多数情况下均出自侵权行为人的故意，只有少数情况下属于过失行为。但有些学者却认为，商业秘密侵权不分故意和过失，不论是否知道公布或使用商业秘密未经权利人允许的，只要在客观上侵犯了他人的商业秘密，均属于对商业秘密的侵权行为。笔者并不认同这种观点，在世界上也很难找到这种立法先例。而从我国《反不正当竞争法》的规定来看，侵犯商业秘密的行为始终是以故意和过失侵权为前提条件。同时，美国《统一商业秘密法》也规定：用不正当手段获取他人的商业秘密，未经明示或默示许可，泄漏或使用他人的商业秘密，不管这种商业秘密是自己还是他人用不正当手段获取的，也不管是自己还是他人对此秘密负有保密义务或承担限制使用责任的，甚至包括自己在工作中偶然得知，或是错误地得知，均视为侵犯商业秘密的行为。
二、商业秘密侵权行为的特征
商业秘密侵权行为与一般民事侵权行为相比，具有以下特征：
1 侵权行为发生频繁、范围广泛
由于商业秘密属于知识的一种，故而它和知识一样无形无体，权利人对原物的占有并不能排斥他人对内容相同的复制品的占有。随着科技的进一步发展，计算机网络技术的进一步完善，都使得权利人对商业秘密的控制力进一步减弱，因此侵权行为经常发生，且容易造成多方利益受损的情况。
2．侵权方式多样
商业秘密侵权行为的侵权方式多种多样，常见的有：非法窃取，非法泄漏，非法使用，非法允许他人使用等等。各种方式所使用的侵权手段又各不相同。由于社会的进步，黑客群体的壮大，各种的手段都被利用，这就增加了对商业秘密侵权人进行法律制裁的困难。
3侵权认定困难
目前商业秘密侵权行为多具备与高科技相关的技术特点，这给传统认定商业秘密侵权行为的方式造成了一定的困难，加大了权利人举证的难度，以及认定侵权行为人行为过错的程度，损害的赔偿等方面。
三、商业秘密侵权行为与商业秘密侵害行为的区别
商业秘密侵权行为不同于商业秘密侵害行为。商业秘密侵害行为既包括商业秘密侵权行为，还包括侵犯商业秘密的违约行为。所谓侵犯商业秘密的违约行为是指违反保密义务和竞业禁止义务，非法泄露、使用商业秘密的行为，其前提是不法行为人与商业秘密权利人签订了保密协议或竞业禁止协议。在早期的商业秘密法律保护理论中，合同法理论为主要的理论基础。合同法理论以合同为基础，允许合同双方当事人以明示或默示的方式订立合同从而保守商业秘密。但是合同法理论存在很大的局限性，它仅仅为追究不法行为人的违约责任提供了法律依据，而忽略了第三人侵权行为。因此，侵权行为理论应运而生。这种理论认为因泄露或使用商业秘密或破坏保密关系是一种侵权行为，侵权行为人应当承担侵权责任。许多采用合同法理论主张的国家也将这种理论作为弥补合同法理论缺陷应用到商业秘密。