张哲 中南民族大学法学院
[摘要]正义历来就是个有争议的话题，但是她又是法学理论不可回避的问题，本文不是要对正义的具体内容进行论证，而是通过正义的基本内涵的研究，探讨正义到底是以什么样的形式存在，而我们法律规则的制定，又如何将正义的要求予以表达。
[关键词]正义 理性 恶法
一、正义内涵界说
正义是什么？何谓正义，何又谓不正义？这的确是个困惑的难题，却又是哲学、政治学、法学等不容回避的问题。在此，本文仅对历史上出现过的正义理论作一简单的梳理，而不是要论证正义的具体标准是什么，正义包括了那些内容，什么样是正义的，什么样是不正义的。这本身就是个有争议的话题，它不是我要论证的，我所关心的仅仅是：正义到底会以怎样的样式存在，而法该怎样才能够将正义予以表达。
为揭开正义的谜底，从古希腊早期的智者到现代的哲学、法学大师都为此做着不懈的努力。亚里士多德指出：政治学上的善就是正义，正义以公共利益为依归。博登海默指出：正义是一张普洛透斯似的脸，变化无常、随时可以呈现不同形态，并具有极不相同的面貌。然而，对正义作了系统阐述的，则首推当代美国哈佛大学法学院教授罗尔斯。其对正义原则的一般表述是：“所有的社会基本价值（或者说基本善）一一自由和机会，收入和财富、自尊的基础——都要平等地分配，除非对其中一种或所有价值的一种不平等分配合乎每一个人的利益。”他通过“原初状态”、“无知之幕”的理论预设，提出了两个正义原则：一是平等自由原则， “每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似的自由体系都应有一种平等的权利”；二是差别原则和机会的公正平等原则， “社会的和经济的不平等应这样安排，使它们：(1)在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益（差别原则）；(2)依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放（机会的公正平等原则）。”这一原则用以安排、调节经济和社会的不平等。这就是著名的“作为公平的正义”原则。
而正义，却还必须是具体的。恩格斯在批判蒲鲁东抽象的“永恒公平”时，指出： “这个公平则始终只是现存经济关系的或者反映其保守方面或者反映其革命方面的观念化的神圣化的表现。”事实上，社会生活条件的不同，理所当然便具有不同的正义价值观。但是，正义作为一种价值观，隶属于观念形态，其必须以物质规律为基础。也正因为其以物质规律为基础，所以正义中始终有一些因子是具有相对稳定性的。因此，必须把人类生存所需要的社会生活条件与制度安排的合理性加以提炼，确定一般的正义原则，结合以每个时代所处的社会政治、经济、文化的基本要求，以及人们的思维方式及其喜好、习惯等，从而形成每个时代对正义的基本要求与正义的具体内容，以便为法内容的选择确定行为模式与价值选择和判断。唯其如此，方能使法真正做到诠释正义．表达正义，实现正义。
二、法诠释正义的途径
毫无疑问，法必须以正义为追求目标，将正义加注于法之中，以实现对正义最完美的诠释。质言之，实现对正义最完美诠释的，必须是法，舍此无它。唯有天然具备正义的法，才能有效地防范人类的恶性、非理性行为的随意性，从而使人类更好地合作。试想，如果法之中都充满了恶性，缺乏正义，那么，法还能够实现对人类不合作性行为的规范吗？与此同时，还在于我们毫不怀疑这样一种理念：在我们的社会生活与制度安排中，舍弃了正义，也就舍弃了人类生存的价值；舍弃了正义，也就舍弃了社会生活与制度安排的合理性与正当性。既然以法为载体的法治，代表了某种具有价值规定的社会生活方式（显然，这种社会生活方式就是以正义为最高价值的），那么，法就必须以正义为载体、以正义为灵魂、以正义为生存方式。
那么，法又如何去诠释正义呢？它是怎样实现对正义的诠释呢？易言之，正义如何被加注于法之中？法不是天然生成的已如前述，它是由人去规范和表达的，人是“造法”的主体，因此，法内容所蕴涵的正义价值诉求，必须是由人去添加和生成的，尽管法包含着物质世界规律性的客观内容，但却内含着人对客观世界规律性认识的主观内容。正是在这个层面上，我们说， “造法”主体的正义价值观必然会体现在法内容上面，也必须体现在法内容上面。这不仅是客观规律的必然要求，还在于，法是人类社会生活与制度安排的一种实现方式，倘若法内容缺乏正义的价值诉求，将无法实现对人类社会生活与制度安排的合理化、良性化。因此，造法主体必须将正义加注于法之中，唯如此，方能实现法调控社会生活与实现制度安排的合理目的。
然而，现实的悖论却又是[来自wWw.lW5u.CoM]：作为“造法”主体的人，在其本身具有天然的恶性与非理性的条件下，就一定会将正义这道理性的作料添加在法律的大餐中吗？如果他们不添加呢？同样道理，法律的实施者一旦恶性得以张扬，法内容所蕴涵的正义需求又如何能得到实现呢？简而言之，我们应如何实现与确保法的正义？显然，解决此问题的困境，需要从以下两个方面展开。
第一，以责任约束法律制定者的行为，确保正义落实于法内容之中。何谓法律责任？这是个难以界说的概念，迄今为止，法学界尚没有一个能被说有人接受并能使用于一切场合的法律责任的定义，但一般通说认为， “法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。”
在立法中，以法律责任来约束法律制定者的行为，是正义落实于法内容之中的重要途径。法律的制定者本来是人民的代表，其所代表的，本应是人民的利益，然而，法律制定者亦有其自身的利益[来自www.Lw5U.com]，为了防止其私欲的膨胀，以防其将自身的利益凌驾于人民的利益之上，也是“为了防止立法者的恣意、任性，在立法制度上设立责任装置，更有利于使立法机关制定的法律尽可能合宪、接近公意，从而巩固人民主权原则。”另一方面，在制度设计中，必须以规则的形式一定程度地“弱化”法律制定者的强势地位。这是因为，在法生成的过程中，法律的制定者尽管是民众的代表，但客观地说，他们都是在一定程度上拥有话语霸权的人，这不仅是法律所赋予的“特权”，也是事实上的一种优势地位，此种优势地位决不可滥用，因此，以“责任”对其加以约束毫无疑问是上佳的选择。法律实践中，纳粹德国时期制定的13部反犹太法案，就是在种族主义的动机下制定的以达到消灭犹太人为目的的恶法，可称之为恶法之典范。由是观之，法律的制定者一旦背离民意，将正义抛弃，便违背了法的本意与初衷，法的内在悖论由是生成。
第二，完善民主决策机制。民众是民主的践行者，民主是民众管理国家与社会公共事务、参与决策过程的一种有效的机制。然而民主本身也是存在困境的。这表现为：享有民主的主体，不仅仅是自然人个人，还有组织。这些主体均有其私利，一旦缺乏约束，他们容易假借民主，实现其私利。达尔在论及民主的困境时说到： “独立的组织在一个民主政体中是非常必要的，至少在一个大规模的民主政体中是如此。每当民主过程在像民族国家那样大规模的水平上运用时，自治的组织一定会产生。……然而，正如对于个人一样，对于组织而言，独立或自治也会有产生危害的机会。组织可能利用这种机会增加不公正或使之永久存在而不是使之减少，利用这种机会助长其成员的狭隘个人主义而不关心广大公众的利益，甚至削弱或毁坏民主本身。”法的生成过程，其实质是各种利益的博弈过程，一旦利益的博弈偏离一定的轨道，将不可避免使法悖论得以生成，因此，以一定的规则去约束民主主体参与民主过程便显得尤为重要。达尔在该书中还指出，通过对政治资源的不平等、扭曲公民意识、公共议事日程的控制、最终控制的让渡四个方面的约束与控制，来实现对组织的控制，以使民主得以有效实现。因此，在立法过程中，借鉴并采用法学家们所设计的这些民主措施从事立法活动，毫无疑问是有重要意义的：一方面，它可以使民主立法得以有效实现，使立法主体得到最大化的实现，各种组织与民众个人均可以参与该决策的过程。另一方面，它还可以实现立法内容的人民性，使正义蕴涵在法内容之中。因为法是民众自己制定的，故体现其自身需求的利益与愿景便可得当到最大化的实现，而民众所追求与代表的公平正义价值观自然便落实于法内容之中，使民主与正义的悖论（法生成的民主性悖论）在一定程度上得以避免。
与此同时，在民主立法实践中，我们还可以借鉴国外的立法实践经验，考虑建立一种判断正义与否的民主程序，比较典型的，就是全民公决这种民主参与体制。许多西方国家的宪法都有规定，在涉及国家重大事项的立法，要使其通过并生效，必须交由全体民众进行表决，由人民最终决定。这种民主立法体例，在解决法生成的民主性悖论方面，无疑是有效的。因为，就理论层面而言，诚如科恩所指出的，民主的深度与广度，是评判民主的指标。此其一，其二，正义是一种价值观，尽管包含着客观内容，但其形式却是主观的，而对是否正义进行评价与取舍的主体，恰恰却是人民。由此，形成了如下逻辑性的统一，那就是：在立法上，民众参与的深度与广度，是评判是否民主的尺度，而在价值观上，正义又是由民众来代表的。正是在这个意义上，我们说，民众（人民）实现了民主与正义的统一。