张奕峰 中国计量学院法学院
沈天力 浙江康城律师事务所
[摘要]独创性是判断作品是否拥有著作权的最根本要件。对于演绎作品而言，其表现形式是否和已有作品拥有完全的本质的区别，是看其是否具备独创性的基本条件。拥有独创性的演义作品是著作权法所保护的作品之一。
[关键词]独创性 演绎作品
2012 年夏，杭州某公司以山西某公司侵犯侵害其丝绸作品图案的著作权为由，将对方诉至法院。而山西公司则认为，该图案系知名壁画，众所周知，不存在著作权，因此不构成侵权。那么，将公知的壁画图案制作成丝绸画，能否获得著作权呢？
在《伯尔尼公约》第1 条中，将作者对其文学艺术作品所享有的权利称为著作权。我国著作权法也以上述为概念，《著作权法》第三条指出：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。”此外，《著作权法》第四条、第五条规定了不享有著作权的情形，如禁止出版、传播的作品，法律，时事新闻，公式等，没有著作权。《著作权法实施条例》第二条“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”总结上述规定，可以得出要享有著作权，必须满足“独创性、可复制性、合法性”这三个要素，这也是著作权的“三性”特征。
在著作权的“三性”特征中，独创性是著作权特有的概念，也是判断著作权的一个永恒的主题。国内外知识产权界在法理层面、立法层面和司法实践层面都普遍认为：独创性是一件作品受到法律保护并享有著作权的实质要件。笼统的讲，独创性应表现为作品的独立完成而非进行复制。但《著作权法》、《著作权法实施条例》等法律并没有明确界定什么是独创性，最高人民法院也未对此作出明确的解释。正因为对“著作权”概念的高度简化，以及缺乏对“独创性”的法定解释，导致在司法实践中对著作权认定造成因人而异的情况，形成模糊区。
目前比较普遍的观点认为，独创性是指一部作品经独立创作产生而具有的非模仿性（非抄袭性）和差异性。一部作品只要不是对一部已有作品的完全的或实质的模仿，而是作者独立构思的产物，在表现形式上与已有作品存在差异，就可以视为具有独创性，从而视为一部新产生的作品，而不是已有作品的翻版。因此，独创性具有以下几个特点：
1.独创性是针对作品的表现形式而言的，不涉及作品内容的深浅、思想的好坏等，只要其表现形式不同于已有的作品，就具有独创性；
2.独创性并非思想、内容的完全独创，新作品可以使用已有作品的思想、内容信息、创作手法等，只要新作品不是对已有作品进行完全的或实质的模仿，与已有作品存在差异，就具有独创性；
3.独创性不限于原始作品，翻译、改编、汇编、整理、注释已有作品而产生的演绎作品，虽然不是完全独立创作的作品，但仍是经过了一定的创作，包含着作者的构思，因此也具有独创性。
笔者以为：已有的作品不具有排他性，是可以成为他人再创作的源泉的。任何一部作品都不是凭空产生的，从某种程度上来说，都会受到其他在先作品的启发，并进行一定程度的参考和借鉴。只要新作品能体现出作者在智力投入活动过程中所表现出该作者独特的艺术思想、创作观念和表现风格，并同原作品相比产生了质的变化，那么新作品是具备独创性的，拥有著作权。
当杭州公司以公知的壁画作为模型制作丝绸作品时，将图形从石壁上移到丝绸上，其制作手法和表达方式发生了改变。浮雕是立体的，要表现造型的丰富多样时，是通过对石料的凿刻，用不同的线条、轮廓、凹[来自WwW.lW5u.com]凸来表现；而丝绸画是平面的，要表现造型的丰富多样时，则是通过对丝线的刺绣，用不同的颜色、织法来表达的。因表达方式的不同，作者在“临摹”的过程中，需要加如自身对原作品的理解，并将这种理解融会贯通到新的创作手法中去。这是一种十分经典的演绎方式。著作权的实质是要保护作者在创作作品过程中的智力成果，杭州公司在将壁画“临摹”到丝绸上时，投入了大量的智力劳动，使该图案拥有了另一种不同的表达方式，因此笔者认为，杭州公司对于该作品是拥有著作权的。
日常生产过程中，众多企业会遇到著作权的问题。比如大家都知道月饼的利润非常丰厚，于是中秋一到众多餐饮企业便一齐上阵，各种品牌的月饼层出不穷。更有甚者，笔者一朋友所工作的酒店，领导规定每名员工必须推销掉本酒店品牌的月饼50盒，否则当月没有奖金。在如此众多的月饼当中，拥有一个美好的名称，一个亮丽的包装，就比较容易吸引消费者。当然，自行设计一个全新的包装效果，其成本必定十分巨大，因此大部分企业选择了通过修改、改进原有图案来设计自身的包装图形。企业觉得这是原有图形的一个变形，不认为自己具备独立的著作权，因此即便有人仿冒自身包装也感到无法维权。笔者在此要提醒诸位，演绎作品是具备了独立的著作权的，受著作权法的保护，在权利被侵害时，可以通过维权的方式保护自己。
最后，因著作权侵权案件举证较复杂，为方便举证，同时为了从多个角度保障自身的知识产权，笔者给出三点建议：1.将外包装的设计进行版权登记；2.申请外观专利；[来自www.LW5u.com]3.将自身的商品名称（非通称）申请注册成为商标。