■薛巧玲 扬州大学
摘 要:对网络服务商网络信息侵权过错的认定，是判定其是否承担侵权责任的核心问题。是否存在过错，应看其是否尽到了“诚信善意之人”的注意义务。不同类型的网络服务商，所负注意义务的程度是不同的，在认定网络服务商的过错时，需要综合考虑网络服务商的不同类型、被侵权信息的具体情况等各种因素。
关键词:网络服务商 过错 注意义务
一、问题的提出——韩寒诉百度侵权案的核心问题
2012年7月10日下午2时，韩寒诉百度侵权案在北京海淀区人民法院开庭审理。此次涉及侵权作品包括《1988：我想和这个世界谈谈》、《像少年啦飞驰》、《零下一度》。韩寒起诉要求法院判令被告关闭百度文库，持续7天在百度首页向原告赔礼道歉，赔偿经济损失76万余元。被告百度公司则认为，百度在其网站首页及网站其他地方都发布了举报侵权作品的方式并开发了绿色投诉通道，并在接到原告投诉之后及时删除了投诉链接和相关作品，并尽了最大的努力防止侵权作品的继续上传。百度作为信息存储空间服务者，应受到避风港规则的保护。该案于2012年9月17日正式宣判，法院认为，“百度公司理应知道韩寒不同意百度文库传播其作品，也应知道百度文库中存在侵犯韩寒著作权的文档，因此，百度公司对百度文库中侵犯韩寒著作权的文档应有比其他侵权文档更高的注意义务。”但是，“对于负有较高注意义务的侵权文档，百度公司消极等待权利人提供正版作品或通知，未能确保其反盗版系统正常运行之功能，也未能采取其他必要措施制止该侵权文档在百度文库传播，使其有合理理由应当知道的百度文库中的侵权文档未被删除或屏蔽”，故法院认为百度公司存在主观过错。
从法院的判决也可以看出，本案的核心问题在于认定百度公司是否存在主观过错。现对过错的认定做如下探讨。
二、网络服务商网络信息侵权过错的认定标准——注意义务的违反
判定加害人的过错，其标准是客观的，而不是主观的。这一客观标准又是多元的，即在一般情况下，对于他人之权利和利益负有一般义务的人，应当尽到一个“诚信善意之人”的注意义务；对于他人之利益负有特别义务的人，应当尽到法律法规、操作章程等所要求的特别注意义务。这一标准同样适用于网络侵权领域，即判定网络服务商是否存在过错要看其是否违反了应尽的注意义务。
1.网络服务商承担注意义务的内容
根据我国《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）以及相关法律法规的规定，我国网络服务商主要承担的注意义务大致有：第一，对于所传输第三方制作的信息应承担的一种一般性义务，如对于明显含有色情、淫秽、暴力等内容的信息不得进行传播。第二，对于网络使用者有告知的义务，如告知网络的使用方法、付费方法、应当注意的事项等等，尤其是在网站内容进行分级的情形下。第三，在司法机关的要求下提供加害人登录资料的义务。第四，删除有害信息的义务，即网络服务商在发现或者经权利人通知自己经营的网站上有侵害他人合法权益的信息时，应采取删除、屏蔽、断开链接等措施防止损害的扩大。一般情况下，网络服务商对前三项义务的履行较容易认定，理论以及实践中争议较大的是对于第四项义务的履行，实践中因网络服务商没有很好履行第四项义务而引起的纠纷越来越多，上述“韩寒诉百度案”也是因被告没能够尽到其及时删除侵权文档这一注意义务而引起的。下文论述的注意义务也主要是指第四项义务。
2.网络服务商注意义务的程度类别
(1)“避风港”原则下的注意义务
“避风港”原则起源于美国《数字千年版权法》中一项很特别的制度——“通知和删除”程序（Notice and TakeDown）。“通知和删除”程序是指版权人以通知的形式告知网络服务商其管理或控制的系统中储存有侵权内容时，网络服务商必须第一时间删除该内容，以此作为免责条件之一。该项制度被世界上很多国家采用，我国亦不例外。根据我国《条例》第22条第五款的规定：网络服务商在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品，不承担赔偿责任。该条还规定了网络服务商不承担责任需同时具备的其它四个条件，为网络服务商提供了一个可以免责的“避风港”。我国的《侵权责任法》第36条第二款则是从反面规定网络服务提供者在接到通知后，未及时采取措施（删除、屏蔽、断开链接等）的，应承担责任。我们可以说，在“避风港”原则下，网络服务商的注意义务程度是相对较低的。在此原则下，网络服务商并不负有主动审查侵权信息的义务，只有在其接到权利人合格的通知之后，才负有“及时删除有害信息”的义务，在其履行这一义务之后便无须承担侵权责任。
(2)“红旗标准”下的注意义务
所谓“红旗标准”，来源于美国《数字千年版权法》以及欧盟《电子商务指令》中的规定，是指如果侵权行为非常明显，像一面鲜亮的红旗在网络服务商面前公然飘扬，以至于一个相同情况下合理的人都能意识到侵权行为的存在，则即使受害人没有就侵权的事实通知网络服务商，网络服务商也负有主动采取删除或屏蔽措施的注意义务。
我国亦引用了上述“红旗标准”。《条例》第22条第3款规定：网络服务商不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权的，不承担侵权责任。《侵权责任法》第36条第3款亦规定：网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与网络用户承担连带责任。对于此处的“知道”，应理解为包括“明知”和“应知”两种情形。若是“明知”的情形，则需要被侵权人提供充分的证据予以证明，在司法实践中较容易认定；若属“应知”的情形，则需要法官发挥自由裁量权，法官可以从网络服务商的类型、不同的商业模式，被侵权信息的具体情况以及保护对象的范围等方面进行综合判断。上述“韩寒诉百度案”中，法官就是根据原告韩寒曾于案发一年多之前与被告就百度文库侵权一事进行过谈判，而认定被告“理应知道”韩寒不同意百度文库传播其作品，也应知道其文库中含有侵权文档，应当对此负有更高的注意义务。
不难看出，与“避风港”原则相比，网络服务商在“红旗标准”下所负的注意义务程度更高些。可以说在此种情况下，网络服务商应当承担一定的主动审查义务。
三、网络服务商过错认定时的考量因素
网络空间的虚拟性以及侵权对象的特殊性导致了网络侵权行为的复杂性，在认定网络服务商存在主观过错时，需要综合考虑以下各种因素：
1.网络服务商的不同类型
不同类型的网络服务商，所承担的注意义务也不相同，因而在认定网络服务商的侵权过错时，需要考虑网络服务商的不同类型。按《条例》的规定，网络服务商可以划分为以下四种类型：
(1)网络自动接入、自动传输服务提供商，如中国电信、中国铁通等。该类型的网络服务商只是作为一种传输通道，所传输的材料内容在发送和接受中都原封不动，其自身几乎没有能力对经由其系统或网络传输的无数材料加以核查，也不能责令其从系统或网络中彻底消除侵权内容，否则就只有关闭整个系统，殃及其它用户。因此，在对自动接入、自动传输服务商认定过错时，应该采用较严格的[来自www.Lw5U.com]标准。
(2)系统缓存服务提供商，是指为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供的主体。该类型的网络服务商所提供的系统缓存服务是自动、中间型和暂时的存储，是一种纯技术的服务，网络服务商一般不知道，也没有合理的理由知道所传输的信息是否非法。因此对系统缓存服务商的过错认定也应采用较严格的标准。
(3)信息存储服务提供商，是指为服务对象提[来自wWw.lw5u.com]供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的主体。如百度文库、电子公告（BBS）等。根据所提供服务种类的不同，各类信息存储服务商的过错认定标准也不相同。如对音频分享、视频分享类的信息存储服务商的过错认定标准要低于文字类的信息存储服务商。
(4)网络搜索、链接服务提供商。不同的商业模式下，网络搜索、链接服务商所承担的注意义务也是不同的，对其过错的认定也要进行区分。以搜索引擎服务商为例，根据其提供的检索信息的具体方式不同，可以分为两类：一类是基于空白搜索框的关键词搜索，如百度、雅虎等提供的搜索服务；另一类是基于已有编排目录的搜索，如百度MP3等。相比之下，提供目录搜索模式的网络服务商承担更高的注意义务，对其过错的认定标准也比提供空白搜索模式的网络服务商要低一些，这是符合收益与风险相均衡原则的。
2.被侵权信息的具体情况
不同的作品、表演、录音录像制品，被侵权的概率大小、明显程度都不相同，对人的判断能力的要求也不相同。因而在对网络服务商进行过错认定时，需要考虑被侵权信息的具体情况。
(1)对于影视作品而言。如处于档期或者热播、热映期间的影视作品，制片公司通常不会安排在网络上同时传播，更不会许可他人在向公众开放的网络上免费播放。因此，如果在开放的网络中出现了可以免费观看、免费下载的处于院线放映、处于档期或者热播、热映期间的影视作品，则可以肯定是盗版的，是未经许可上载的。
(2)对于美术作品、摄影作品而言，情况比较复杂，因为这些作品既可能是未经许可上载的，也可能是网民上传自己创作的作品。这就给法官在认定网络服务商的过错时带来了一定的难度。
(3)对于文字作品而言，涉及到需要对内容的合法性作出判断，情况则更为复杂，因为不仅需要知道有关作品的创作、作者和许可等情况，需要对该作品以及与该作品相关作品的内容有全面、详细的了解，还需要了解法律，要求网络服务提供者对文字作品做出专业判断显然不是实事求是的。因此，对文字作品而言，除非是非常有名、广泛流行的作品，即使该作品是非法上传或者抄袭自他人的，也不宜得出网络服务提供者有合理理由应当认识到的结论。本文所述“韩寒诉百度案”中，原告韩寒的三部涉案作品均具有相当的知名度和影响力，因而法院认定被告应当知道这些侵权文档，负有主动删除的义务，进一步认定百度公司主观上存在过错。
四、结语
过错本质上是指行为人的一种主观心理状态，而对其认定则需采用客观的标准，即看其是否违反了自己应当尽到的注意义务。不同类型的网络服务商，其注意义务的程度是不同的，对其过错的认定还需考虑被侵权信息的具体情况等。总之，对网络服务商网络信息侵权的过错认定，需要对网络服务商应承担的注意义务进行研究，需要法官综合考虑各种情况，平衡网络服务商、版权人以及用户等各方的利益，以取得良好的法律效果和社会效果。
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作者简介：薛巧玲（1987-），女，江苏省淮安市人，扬州大学2011级民商法学专业硕士研究生。研究方向：民商法。