■王雨佳 宁波大学法学院
摘 要：公司具有一定的社会责任，公司捐赠行为无疑是公司承担社会责任的具体做法之一。然而上市公司作为捐赠的主体，不仅承担着社会责任，其行为与股东利益亦息息相关，其股东的分散性、资金管理的复杂性以及公众的监督性决定了其捐赠行为应受一定的法律规制，如此才能实现社会效益与股东利益的双赢。
关键词：上市公司；捐赠行为；监督；社会责任；经济责任
公司捐赠是指公司作为捐赠主体，无条件的将其有权处置的合法财产赠与给依法成立的以社会公益和公共利益为目的的非营利性的社会团体和事业单位的行为。近年来自然灾害频发引起了滚滚如流的公司捐赠浪潮，在汶川地震、青海地震、舟曲泥石流等灾难的背后，各上市公司企业似乎将慈善捐赠作为企业承担社会责任，参与社会经济生活的主要方式，当然其也成为企业借以改善自身形象，增强竞争优势的手段之一。然而面对火如荼的光鲜亮丽的捐赠浪潮，法学界更关心的是公司捐赠行为背后的合理性与股东权益的影响，必须完善相关立法、建立相关机制以完善上市公司的捐赠行为。
一、上市公司捐赠行为缺陷
关于上市公司的责任，理论界大多认为上市公司的责任包含经济责任和社会责任。经济责任强调为股东谋利益，这是上[来自www.lw5U.coM]市公司最本质的责任，也是目前上市公司的根本目的所在。而近年来，大众则将目光转向了上市公司的社会责任，认为上市公司作为“资金的聚集地”，理应考虑到社会各方面的利益。彭真明教授认为，“法学上的公司社会责任与伦理上的公司社会责任应有区别，不能对公司社会责任期望过高而影响公司的营利本质。”所以他将公司社会责任定义为“公司在依法实现营利目的增进股东利益的同时，应当兼顾其他利害关系人的利益”。可见，公司实现其社会责任，是建立在其落实经济责任的基础之上的。
对于上市公司的捐赠行为，公司的经济责任和社会责任很难达到统一的状态。上市公司与一般的公司相比，要受到更多社会公众的监督。社会公众不会对上市公司的经济责任进行过多的评判，他们定会着眼于除股东外其他利益相关者的权益。但股东利益是公司最根本的利益，而公司与其他利益相关主体（如债权人、劳动者）间只有利益之间的相互影响，没有根本联系。就上市公司的特殊性而言，上市公司的捐赠行为的确可能会使公司提高知名度，有利于公司的长远发展，但社会福利的增进与公司利益更不表现为直接的关联性。一些小股东由于持股时间较短，持股比例较低，几乎没有维护自己利益的可能。故虽然上市公司具有一定的社会责任，其能够通过实施捐赠行为来承担，但是倘若不对其进行法律规制，上市公司的捐赠行为就可能会损害股东们的利益，其经济责任就无法实现。
二、中国上市公司捐赠行为法律监督的缺失
目前，我国立法对于上市公司捐赠行为的法律监督并没有进行直接的明确的规定。1999年9月1日开始施行的《公益事业捐赠法》第4条规定：“捐赠应当是自愿和无偿的，禁止强行摊派或者变相摊派，不得以捐赠为名从事营利活动。” 该条规定强调了公益事业捐赠应当遵循自愿和无偿的原则。政府主管部门只能对捐赠主体的捐赠行为进行指导和监督，不可越俎代庖代替捐赠者作出决定，或是强制捐赠者实施捐赠行为。第5条和第六条分别规定了公益事业捐赠的当事人意志原则和不违背公共道德的原则。这些条款是从宏观角度上对公益事业捐赠行为进行的规定。1999年1月开始施行的《中华人民共和国合同法》中提到了特殊的赠与合同，即救灾、扶贫等社会公益、公共道德性质的赠与合同，但对赠与的主体并没有做出规定。总之，我国没有一部法律从真正意义上来规制上市公司的捐赠行为。
三、对上司公司捐赠行为法律监督的建议
1.明确决策主体
对于上市公司捐赠行为的规制，首先就是要明确它的决策主体。有的学者认为，公司作为一种社团，其捐赠决策权应由其股东来行使。但对于现代上市公司股东分散的特点，这种做法显然不适应社会的需要。还有学者认为，上市公司的捐赠行为应当由董事会或股东大会来决定。在公司章程对捐赠总额有限制性规定的情况下，应当有董事会来决定是否捐赠；在公司章程没有规定的情况下，股东大会有权决定是否赠与。而如此规定，尽管上市公司的股东可以通过是否制定公司章程来决定董事会是否拥有捐赠权，但这样做是否能够维持捐赠行为的有序进行，就不得而知了。
对于上市公司的决策主体，笔者认为法律应当规定由董事会来承担。理由如下：
（1）我国《公司法》立法本意
我国《公司法》中规定股东大会有“决定公司的经营方针和投资计划”的职权，而董事会有“决定公司的经营计划和投资方案”的职权。想要分清这两种职权虽不是容易之事，但从股东大会和董事会的其他职权来看，董事会的任务是制定具体的事项，而股东会的任务主要是在于审议事项。所以不难推断，上市公司的捐赠决策权有董事会承担是符合立法意图的。
（2）国际社会之惯例
英国公司法规定：“除非本法或公司章程另有规定，或者公司特别决议另有要求，公司业务应当由董事进行经营管理，董事可以行使所有权力。”在日本，公司业务的决策与执行，分由董事会或代表董事进行，股东不直接参与公司经营。通过借鉴国外立法的规定，笔者认为，上市公司的所有权和经营权应当分离，公司的财产权是独立的，股东仅仅享有的是股权。上市公司捐赠行为并不属于公司经营的重大事项。上市公司的捐赠行为虽然是对公司财产权的处分，一定程度上会影响公司的利益，但从总体上看，所占比例仍是很小的一部分，不足以和增减注册资本，修改公司章程等事项并为重大事项。所以，上司公司的捐赠决策权不足以让股东大会行使，由董事会决定即可。
2.撤销权的规制
我国《合同法》规定，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不得撤销。也就是说，董事违反章程规定或违反忠实义务进行捐赠的行为，只能靠章程内部进行约束。当上市公司与受赠人恶意串通转移公司财产或受赠人明知上市公司董事违反公司章程不当捐赠时，如果没有法律进行外部约束，就很不利于公司承担其经济责任。笔者认为，在制定有关上市公司捐赠行为的法律时，可以比照合同法此条进行规定，但应在其后加一则但书，即“上市公司与受赠人恶意串通和受赠人明知上市公司董事违反公司章程不当捐赠的除外”。
如果出现以上情形，就需要行使撤销权。那么有谁来行使撤销权呢？首先，上市公司当然享有撤销的权利。一般情况下，行使诉权的机关仍为董事会。这样一来，瑕疵捐赠的决策主体和享有诉权的主体相重合，很难想象董事会会进行自我否定，行使诉权。所以，完善股东代表大会制度才是监督上市公司捐赠行为的有力保障。
股东是为公司的利益提起诉讼的，得到的利益也归于公司，提起诉讼的股东并不能得到直接的利益，这也就打击了股东提起诉讼的积极性。对于上市公司而言，小股东众多，而真正能因上市公司不当捐赠提起诉讼的少之又少，大多会采取用“脚”投票、立即走人的办法避免自己利益损失的扩大。而通过股东代表诉讼制度保障上市公司利益的可能性就微乎其微了。所以，我国必须完善股东代表诉讼制度。比如说，在章程中规定，对为公司正当利益提起诉讼的股东予以奖励，这样，股东就有了积极为公司诉讼的动力。另外，也要采取措施，防止恶意诉讼的发生。
3.及时的信息披露
对于上市公司捐赠行为的信息披露，也应当的到严格的规制。上市公司的中小股东，多为个人投资者，对于上市公司的捐赠行为，他们只有通过上市公司的信息披露去了解善款的去向。然而，善款去向这个问题往往是现实生活中最严重的问题，善款被挪用、贪污的情形屡禁不止。为防止此类现象的发生，为了是股东们在最短的时间内了解到资金的动向，建立起完善的及时的信息披露制度至关重要。
首先，行业自律是基础。上市公司捐赠行为的信息公开，要有及时性、自觉性和全面性。一些自律机构通过多种手段进行监管，真实、及时公布捐赠的次数、捐赠的数额以及捐赠的对象等。其次，政府监管要有“度”。政府监管是行业自律的底线，其只需要对一些有重要影响的、不能通过行业自律实施的事项进行监督。最后，社会监督要全面。社会公众作为上位的监督者的角色，既可以对上市公司的捐赠行为进行监督，又可以对政府的监管措施提出意见。
只有从以上角度对上市公司的[来自wWw.lw5u.coM]捐赠行为进行监督完善，才能在保障股东利益、公司效益的情况下进行捐赠行为，从实现自己的社会责任，实现内外双赢。
参考文献：
[1]崔媛媛.企业社会责任视角下我国上市公司环境治理行为研究.西南交通大学，2012博士论文.第17页
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[4]王文钦.《公司治理结构之研究》.中国人民大学出版社2005年版，第l48页
[5]孙鹏程，沈华勤.论公司捐赠中的社会责任——以现行法为基础的制度设计.法学，2003年第4期，第92页
作者简介：王雨佳，宁波大学法学院，2013级民商法研究生，主要方向：知识产权法、民商法