王永勤 宁波大学法学院
摘要：为便于司法实践中公正有效地处理问题，理论上必须明晰竞业禁止在两种法域中之不同规定。本文从法理基础之不同，即两种语境下竞业禁止之本源比较，再结合具体法律制度比较，然后审视和检讨两种法域中竞业禁止之不足，提出建议。
关键词：竞业禁止；忠实义务；立法检讨
一、公司法与劳动法语境下竞业禁止之法理辨析
两种截然不同的法律制度都被规定在竞业禁止这一范畴之下，但是经由审慎研究和合理表述，在论述过程中将能呈现花开两朵，各表一枝，从而使理论研究和司法实践更有[来自wwW.Lw5u.com]效便捷。
1.公司法语境下竞业禁止之法理基础。关于公司法中的竞业禁止制度各国持有不同的学说，英美法系国家持代理关系学说，认为董监高是公司法人的代理人，代理公司法人为民商事法律行为；大陆法系国家持委任关系说，认为董监高是基于公司法人的委任而为民商事法律行为。但是，不论是代理关系说还是委任关系说，二者之法理基础都源自于忠实义务。
同源不同质，两种不同学说最主要的差别是：传统大陆法系国家把忠实义务作为道德义务，而不是法律义务，之所以将其规定为一项法律义务，目的是制约董事滥用权力。而且随着市场经济交易复杂化，忠实义务法律化也是经济发展对当前立法的要求，如德国、日本、韩国等公司法都有明确规定，这项规定将有助于提高公司运作效率，从而更好把握市场商机。
2.劳动法语境下竞业禁止之理论基础。忠实义务是劳动法语境下竞业禁止之理论基础，其本源为主仆理论关系，源自于英国普通法。主仆理论关系发生于受雇人与雇用人之间，维系于受雇人对雇用人的忠实义务和充分注意雇用人利益之义务，但是这里的忠实义务外延不包括雇佣关系结束后不得禁业，劳动法语境下竞业禁止制度之忠实义务主要是针对劳动者在职期间，在职劳动者未经单位同意不得兼职，也不得从事与所属单位有竞争性的同类、类似工作；离职后，劳动者享有就业自由的权利，有协议，从协议。
综上所述，因二者理论渊源存在较大差别，所以其制度构建也必然不同。
二、公司法与劳动法语境下竞业禁止之比较
委任关系是建立在平等基础之上，不具有人身依附性，而劳动关系天生不平等，具有人身依附性和从属性。这两种社会关系本质不同，导致竞业禁止制度体现在不同法域中有所差异，具体体现在以下几个方面：
1.立法主旨不同。前者立法主旨是优先保护公司合法利益，限制经营权集中之后董事滥用权利，关注有效平衡董事和公司之间的利益问题。后者立法主旨是先限制竞业禁止，后保护公司合法利益。2.适用对象不同。依据公司法第149 条规定，公司董事、监事、高级管理人员是公司法语境下竞业禁止制度之适用对象，其在公司担任具体职务是履行忠实义务之前提条件。依据劳动合同法第24 条规定，负有保守商业秘密的劳动者是劳动法语境下竞业禁止制度之适用对象，其忠实义务实质上为保密义务。
3.义务和责任不同。前者董事负有不得擅自披露公司秘密的义务，这里所指的保密义务属忠实义务范畴。值得注意的是前者董监高的保密义务与后者劳动者的保密义务不是同一概念。倘若董事违反法律规定，给公司造成损失，公司可以行使归入权和损害赔偿请求权。劳动法语境下竞业禁止制度中的离职劳动者依协议负有保密义务，用人单位应当向其支付补偿金；劳动者违约，应向用人单位支付违约金和损害赔偿金，用人单位违约，劳动者有权自由择业。
4.义务期间不同。前者适用期间法律并无明文规定，原则上限于在职期间，董监高离职后不负有竞业禁止义务，但双方有约定除外。后者适用期间是在劳动者离职以后，具体适用期间双方当事人可以自由约定，但是法律规定不得超过两年。
5.纠纷解决方式不同。在司法实践中发生纠纷，前者应作为普通民事案件直接向法院起诉，法律依据是民法通则、公司法、合同法、侵权法等相关法律法规。后者应作为劳动争议案件先裁后审，依据《劳动争议调解仲裁法》、劳动法、劳动合同法先向仲裁机构申请仲裁，对仲裁裁决不服，可以向法院起诉。
三、公司法与劳动法语境下竞业禁止之检讨
公司法语境下竞业禁止与劳动法语境下竞业禁止在适用主体方面界限模糊，譬如前者针对的是具有特殊身份的董、监、高，他们既是公司法中的高管，也是劳动法中的劳动者，而公司既是董监高利益维护之对象，又是劳动法中的用人单位，这种重合身份给实践中妥善处理问题带来诸多不便。
不付诸实践的法律，只是[来自Www.lw5u.coM]一纸空文，只有法律与实践相结合才是活法。实践中，董监高是公司合法利益的直接维护人，通常掌握着公司的核心秘密，离职后对其不加以限制，即使有后合同义务加以约束，也会给公司造成不正当竞争和其他损害，而公司法又无明文规定，导致控诉无据。虽然劳动法规定离职劳动者应当履行相应的忠实义务以及违反法律规定应承担赔偿责任，但是如何赔偿、赔偿标准为何法律没有明确规定，这使得法官在判案时享有很大的自由裁量权，其结果将会导致同案不同判。
针对上述检讨，本文认为公司法应明确规定离职后董监高的竞业禁止义务。因为董监高直接接触公司核心秘密、直接参与公司重大事务的决策和运行，其身份特殊性足以引起法律的重视，与负有保密义务的劳动者相比，离职董监高更需要适用竞业禁止义务。所以，我国公司法应借鉴别国的立法经验并且结合我国实际情况，制定符合国情的竞业禁止制度，以便正确引导和规制公司与雇员之间的权利义务关系。
参考文献：
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作者简介：王永勤（1987.4- ），女，汉族，山西省吕梁市人，硕士，研究方向院经济法