王舒蒙 宁波大学
摘要:强制性规范指行为主体“必须”作为或“不作为”的规则。强制性规范是当事人无法通过相互协议约定加以改变的法律规范。商法的强制性规范与经济法的强制性规范存在异同。比较分析两者的个性和共性，有助于区分两者本质，并有针对的实施防止商法公法化的措施，以保障商主体间意思自治，维护商人效益。
关键词:强制性规范；商法公法化；意思自治；经济法
一、强制性规范的概述
从法律规则的强制性程度上，可分为强制性规则和指导性规则。强制性规范指行为主体“必须”作为或“不作为”的规则。绝大多数义务规则属于强行性规则，在语言表达上，以“必须”、“应当”、“不得”“禁止”等术语表示，也就是说强制性规范是当事人无法通过相互协议约定加以改变的法律规范。
国家制定了带有大量强制性和政策性的规范，来进行规制，如调整商事关系的商法，调整宏观调控关系和市场规制关系的经济法。目前，理论界很多学者提出“商法公法化”现象，更有甚至认为商法可并入经济法。笔者认为，商法公法化并未改变商法私法的本质，商法与经济法是有区分的。商法仍旧是体现了意思自治的。在调整经济关系过程时，强制性规范在商法和经济法中最能得以体现。分清商法强制性规范与经济法强制性规范的异同，不仅能够正确理解“商法公法化”，还能够更清晰区分商法与经济法。
二、商法强制性规范和经济法强制性规范的相同点
商法是私法范畴，重视主体平等和当事人意思自治。德国商法学者德恩(Dalln)曾说过：“商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律。”商人法产生自中世纪欧洲，商人们组成团体，运用一套商人规则来处理商人间和与非商人间纠纷。其中就有大量的强制性规范。如今，商法强制性规范在商主体法、商行为法、商事责任法中均有体现。比如商事登记制度中的强制性规范。
经济法是国家通过干预手段来调控市场，实施化解经济危机、反对垄断、保护弱者的法律措施。经济法是公法性质。十八届三中全会中提出：市场是资源配置期决定性作用的。而市场的自发性、滞后性、盲目性缺陷，需要强制性规范的引导和规制，从而保障社会的整体利益，促进经济繁荣发展。
商法强制性规范和经济法强制性规范，同属法律的强制性规范，两者自然有相同之处。两者均体现强制性规范的特征。
1.在效力上，强制性规范，顾名思义是具有强制性的。它是具有绝对性、无条件性的，在法律适用时，排除了当事人的意思自治，当事人没有选择的自由。
2.在法律规范的结构上，强制性规范有且只有一种单一的肯定或单一的否定行为模式[来自wWW.lw5u.com]。不像任意性规范具有两个或两个以上可供当事人选择的行为模式。
3.在法律术语表达上，强制性规范多以“不得”、“必须”、“应当”等词来表现。是带有禁止和命令性质的词语。
4.在本质上，强制性规范体现国家强制，以国家强力保障的形式进行规定，涉及国家公权力。
5.在违反的法律后果上，违反强制性规范，对行为效力会产生影响，可能会导致行为无效，严重时还要承担一定的法律责任。
三、商法强制性规范和经济法强制性规范的不同点
同时，不能忽视商法强制性规范和经济法强制性规范有明显区别的。
1.历史发展不同
商法有其特殊的历史发展过程。中世纪的商人法是根据长期商事活动形成的商事习惯和商事惯例而形成的。与商法相比，经济法的史龄较短，经济法产生与两次世界大战期间。经[来自wWw.lW5u.CoM]济法强制性规范是国家贯彻经济干预政策的结果。
2.产生原因不同
商法强制性规范是因商事交易的安全性要求，兼顾商事交易外善意第三人利益的需要，还有商事交易国际化的要求产生的。强制性规范中规定的法律责任，使得交易双方当事人，第三人能够诚实守信，提高交易的安全性。
经济法强制性规范则是因为要化解经济危机，弥补市场缺陷，反对垄断，保护弱者，维护社会整体利益的需要。国家要适应经济发展的需要，经济运行需要国家协调。
3.表现形式不同
商法强制性规范多以“不得”、“必须”、“应当”等法理术语来表示，以公司法为例，有学者曾作出相关的统计，我国新公司法中，表示强制性中的命令性的“应当”和“必须”分别为178 处和28 处，表示强制性中的禁止性的“不得”出现了65 处。随着公司法的修改，商法中的强制性规范只是任意性规范中的部分掺合，处于辅助性地位，并不能从根本上改变商法的私法属性。
经济法强制性规范多通过禁止、命令等方式表现出来，带有强烈的公法性质。在经济法中强制性规范是国家通过强制力干预经济的最多适用的法律规范，对国家协调本国经济运行中的经济关系起到极大的作用。
4.作用机理不同
商法的强制性规范仅对商主体的营业活动产生微观上的影响。它适用于处平等地位的商主体，具体是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享有权利和承担义务的个人和组织。并调整以营利为目的的经营性商行为。因此，对违反商事义务，要承担商事责任。商事责任具有民事责任的一般特点，包括民事责任，行政责任和刑事责任，同时还具有综合性，主体特定性，责任可约定性等特点。例如：《公司法》第6 条规定：“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。”
经济法的强制性规范直接作用和影响国家和社会的经济生活，产生宏观上的影响。它适用的主体有协调主体和协调受体，包括国家机关、经济组织、市场中介组织，以及农户、个体工商户、个人等。经济法主要是以强制方式对特殊主体予以特殊保护，以体现产业政策。采用国家干预，协调参与等手段调整一种包括市场监管关系、宏观调控关系在内的经济管理关系。对违反经济法义务而引起的不利法律后果，采取追究经济责任和非经济责任相结合的方式。例如：《反不正当竞争法》第7 条的规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。
5.价值目标不同
商法中的强制性规范着眼于商效益。商法强制性规范仅指向有且只有一种的行为模式，有利于提升商事交易的效率，保障商事交易的安全。所有的一切都是为了维护特定商主体个人和组织的利益。而国家适用经济法强制性规范维护本国经济秩序，更加维护的是国家利益和社会公共利益。例如在市场规制方面，经济法强制规范对社会经济进行个别调整，干预私人经济，保护市场中的弱者，减少资源浪费，降低社会交易成本；在宏观调控方面，经济法强制性规范对国民经济发展任务、方针和原则进行综合调控，使整个国民经济均衡高校的发展。
四、商法强制性规范和经济法强制性规范比较的意义
1.有利于横向联系商法与经济法的异同
《牛津高级英汉双解词典》中指出：比较研究方法是对物与物之间和人与人之间的相似性或相异程度的研究与判断方法。比较研究法是一种清晰有效的研究方法，将两个不同法部门取其相同一部分内容进行比较，可以在相互关系的比较中认识事物的本质。商法强制性规范和经济法强制性规范的比较，有利于从它们的历史发展、产生原因、表现形式、作用机理和价值目标上分析，两者的区别，有助于掌握它们的共性和个性。
2.有利于正确理解商法是一个独立的法的部门
商法是否是一个独立的法的部门？不少学者提出商法的强制性规范趋同于经济法的强制性规范，还有认为商法没有必要存在。要注意，商法的强制性规范目的在于辅助和服务于商法，使其能够更好地调整商事主体的商行为，而不是经济法强制性规范用于扩大国家的经济生活的干预程度。它们间存在的区别性，有助于理解商法是一独立的法部门。
3.有利于防止商法公法化现象
商法公法化，是指商法为保障私法规定的实现，制定了许多属于公法性质的条款，几与行政法、刑法等有不可分离的关系而形成的现象。商法公法化是由商法中的强制性规范体现出来的。比较商法强制性规范与经济法强制性规范，明确商法中是私法性规范占主导，公法性规范居从属。注意采取一些措施防止商法公法化，维护商法的私法性质。比如：商法中政策性强制规范应予减少；登记管理中登记机关自由裁量权最小化；简易化和形式化商事登记；加大程序强制规范；尊重商业惯例。合理适用商法强制性规范，增进交易效率，保障交易安全。
五、结语
商法的强制性规范形成“商法公法化”的现象，并未改变商法的私法本质。商法强制性规范仅起辅助性作用，它是为增进交易效率，保障交易安全而制定的。而经济法的强制性规范是以弥补市场存在的缺陷，扩大国家的经济生活的干预程度，维护国家利益和社会公共利益为目的。比较两者的异同，有利于正确理解商法是一个独立的法的部门，也有利于实施一些有效的措施防止商法公法化现象，保障商主体间意思自治，维护商人效益。
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